Artikel 1.1.6

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 1 Strafvordering in het algemeen › HOOFDSTUK 1 Inleidende bepalingen en definities › TITEL 1.2 Definities › Artikel 1.1.6 [opsporingsbegrip] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel bevat een definitie van het begrip opsporing. De omschrijving is overgenomen uit het huidige artikel 132a. Het opsporingsbegrip heeft bij de Wet van 20 november 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven (Stb. 2006, 580) zijn huidige formulering gekregen. Het doel van het onderzoek, het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is bepalend voor de vraag of van opsporing sprake is. Hoewel de meeste opsporingsonderzoeken zullen starten nadat een verdenking van een strafbaar feit is gerezen, kan ook van opsporing sprake zijn wanneer er nog geen concrete verdenking van een strafbaar feit bestaat. Dat is de reden waarom de wetgever het huidige opsporingsbegrip bij gelegenheid van de genoemde wetswijziging niet (langer) heeft gebonden aan het bestaan van een verdenking. Eén van de aanleidingen was de wens ook het preventief fouilleren in veiligheidsrisicogebieden in het kader van terrorismebestrijding als een opsporingsbevoegdheid in het wetboek op te nemen en daarbij mogelijk te maken dat deze bevoegdheid zonder concrete aanwijzingen van een terroristisch misdrijf kan worden uitgeoefend (Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 16). Het opsporingsbegrip sluit zo voorts beter aan bij opsporingsbevoegdheden in bijzondere wetten, zoals de Wet op de economische delicten. Ook die bevoegdheden kunnen veelal worden uitgeoefend zonder dat sprake behoeft te zijn van een concrete verdenking.

Uit een en ander kan worden afgeleid dat ook het speuren naar mogelijk begane strafbare feiten, voor zover dat gericht is op het nemen van strafvorderlijke beslissingen, – in de vakliteratuur ook wel aangeduid als repressieve controle – onder de definitie van opsporing valt. Dit kan ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden afgeleid. Wanneer de politie bijvoorbeeld een zogenaamd «veelplegerteam» inzet om personen die als veelpleger te boek staan kortstondig te volgen, om vervolgens strafvorderlijk op te treden wanneer zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit, berust dit volgens de Hoge Raad op de taakstellende bepalingen waarbij de betrokken functionarissen met opsporing zijn belast (ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413).

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat bestuursrechtelijk toezicht niet onder het opsporingsbegrip valt (Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 17). In dit verband is relevant dat aan opsporingsambtenaren in bijzondere wetten soms bestuursrechtelijke controlebevoegdheden zijn toegekend. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat zulke bevoegdheden door opsporingsambtenaren mede voor de opsporing kunnen worden aangewend, onder de voorwaarde dat bij de aanwending van deze bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen, en onder de voorwaarde dat de uitoefening van deze bevoegdheden verband moet houden met de naleving van de voorschriften voor controle waarop die bevoegdheden in het leven zijn geroepen, en niet uitsluitend voor de opsporing mogen worden aangewend (ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84, r.o. 3.4 en ECLI:NL:HR:2018:487, NJ 2018/296, r.o. 3.3). Deze rechtspraak behoudt ook in het nieuwe wetboek haar betekenis. Zij brengt mee dat wanneer controlebevoegdheden die niet voor een strafvorderlijk doel zijn gegeven, door opsporingsambtenaren mede voor de opsporing worden uitgeoefend, sprake is van opsporing in de zin van dit artikel.

De keuze om het doel van het onderzoek beslissend te laten zijn voor de vraag of van opsporing sprake is, kan nog steeds worden onderschreven. Het is immers onverminderd wenselijk dat wanneer opsporingsambtenaren onderzoek verrichten dat (mede) een strafvorderlijk doel dient, zij onder het gezag staan van het openbaar ministerie, dat de officier van justitie aan deze ambtenaren bevelen kan geven, en dat de verbaliseringsplicht van toepassing is (zie Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 7, p. 25).

Zoals hierboven is aangegeven, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat ook het speuren naar mogelijk begane strafbare feiten met als doel om bij ontdekking daarvan strafvorderlijk op te treden, onder opsporing valt. In dit licht kan onder «strafvorderlijke beslissingen» ook de beslissing worden begrepen om, wanneer onderzoek naar mogelijk begane strafbare feiten geen verdenking oplevert, geen verder onderzoek uit te voeren. Tegen deze achtergrond is minder voor de hand liggend dat het verkennend onderzoek in het huidige artikel 126gg wordt aangeduid als een onderzoek dat de «voorbereiding» van opsporing tot doel heeft. Dat het verkennend onderzoek door de wetgever niet tot de opsporing werd gerekend, verdedigde hij door erop te wijzen dat een verkennend onderzoek niet gericht is op het «nemen van concrete in de wet omschreven strafvorderlijke beslissingen» (Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3, p. 17). Inderdaad behoeft een verkennend onderzoek niet uit te monden in strafvorderlijke vervolgstappen. Maar dat geldt ook voor het fouilleren in een veiligheidsrisicogebied dat geen resultaat oplevert, en dat in het wetboek wel als een vorm van opsporing wordt beschouwd. De aanduiding van het verkennend onderzoek als «voorbereiding» van opsporing kan dus in het licht van het huidige en toekomstige opsporingsbegrip als onjuist worden aangemerkt (G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. IX.1; vgl. B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 9.3.2). Om deze reden wordt het verkennend onderzoek in het nieuwe wetboek niet langer aangeduid als voorbereiding van opsporing.

Het doel strafvorderlijke beslissingen te nemen kan ook (mede) inhouden dat strafbare feiten worden gestopt. Zo bevatten zowel het huidige als het nieuwe wetboek bijvoorbeeld bevoegdheden om gegevens ontoegankelijk te maken voor zover dat noodzakelijk is om een strafbaar feit te beëindigen of om nieuwe strafbare feiten te voorkomen. Ook kan worden gedacht aan de bevoegdheid om een kraakpand op strafvorderlijke titel te ontruimen.

Ten aanzien van overleden personen voorziet het nieuwe wetboek in een uitdrukkelijke grondslag om onderzoek aan hun lichaam te doen – een bevoegdheid die onder het huidige wetboek al impliciet in de inbeslagnemingsbevoegdheden en in bevoegdheden tot het inschakelen van een deskundige besloten ligt. Dat onderzoek kan ook het lichaam van een verdachte betreffen die kort na het begaan van een ernstig misdrijf is overleden. Hoewel tegen een overleden verdachte uiteraard geen vervolging meer kan worden ingesteld (zie artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht), kan er wel een strafvorderlijk belang mee zijn gemoeid om aan de hand van onderzoek aan zijn lichaam vast te stellen of hij de dader was, in gevallen waarin daarover twijfel bestaat. Ook dat onderzoek heeft het nemen van strafvorderlijke beslissingen tot doel, in dit geval de beslissing om, als de overleden verdachte de dader blijkt te zijn, het opsporingsonderzoek stop te zetten, dan wel, indien dit niet het geval is, het opsporingsonderzoek naar een mogelijke andere verdachte voort te zetten.

Een ander element uit het opsporingsbegrip dat enige toelichting verdient is het element dat het moet gaan om onderzoek «onder gezag van de officier van justitie». Daarmee is bedoeld dat onder opsporing alleen die vormen van onderzoek (in verband met strafbare feiten en met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen) worden verstaan waarover de officier van justitie (effectief) gezag zou kunnen uitoefenen (zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021 par. IX.1). Dat is het geval wanneer de officier van justitie aan de functionarissen die het onderzoek uitvoeren – opsporingsambtenaren – bevelen of aanwijzingen kan geven (zie artikel 1.3.14; zie ook artikel 12 Politiewet 2012). Het betekent ook dat onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris (die vanzelfsprekend niet onder het gezag van de officier van justitie staat) of door burgers (denk aan aanhouding van een verdachte bij ontdekking op heterdaad) worden verricht, niet onder het opsporingsbegrip vallen. Hetzelfde geldt voor onderzoek door toezichthouders die geen opsporingsambtenaar zijn en voor onderzoek door toezichthouders die wel opsporingsambtenaar zijn maar die hun toezichtsbevoegdheden niet mede tot opsporing uitoefenen. Het besproken element «onder gezag van de officier van justitie» moet dus niet zo worden uitgelegd dat als opsporingsambtenaren (mede) ter opsporing onderzoek verrichten, dit pas als opsporing kan worden gezien wanneer de officier van justitie in het onderzoek daadwerkelijk zijn gezag laat gelden. In de consultatieversie waren redactionele wijzigingen opgenomen om dit laatste beter tot uitdrukking te laten komen. Die hielden in dat het besproken element uit het opsporingsbegrip werd geschrapt en dat separaat werd bepaald dat het opsporingsonderzoek onder gezag van de officier van justitie staat. Mede naar aanleiding van de consultatieadviezen van OM en politie kan deze verduidelijking bij nader inzien ook via de toelichting worden verschaft zonder dat dit tot wijzigingen in de wettekst behoeft te leiden (vgl. ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. IX.1).