Artikel 2.1.1

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 1 Algemene bepalingen › TITEL 1.1 Definities › Artikel 2.1.1 [definities] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel zijn definities opgenomen van begrippen die in Boek 2 worden gebruikt. Deze definities zijn ook van toepassing wanneer de begrippen in andere boeken met voor het opsporingsonderzoek relevante bepalingen worden gebruikt. De reden om deze definities in het eerste hoofdstuk van Boek 2 op te nemen is dat de begrippen die zij omschrijven het vaakst voorkomen in en van groot belang zijn voor Boek 2. In dit artikel ontbreken definities waarvan het de bedoeling is dat die uitsluitend in een bepaald hoofdstuk van Boek 2 worden gebruikt.

– Aanbieder van een communicatiedienst

– Gebruiker van een communicatiedienst

De definitie van aanbieder van een communicatiedienst, die binnen het kader van Boek 2 in de Hoofdstukken 7 en 8 wordt gebruikt, en de definitie van gebruiker van een communicatiedienst, die binnen het kader van Boek 2 in Hoofdstuk 7 wordt gebruikt, zijn ongewijzigd overgenomen uit de huidige artikelen 138g en 138h. De definitie van aanbieder van een communicatiedienst is ontleend aan het Cybercrimeverdrag (artikel 1, onderdeel c).

De definitie van aanbieder van een communicatiedienst heeft in beginsel een ruim bereik omdat ook een horecagelegenheid die de telefoon ter beschikking stelt aan een klant, onder het begrip aanbieder valt. Ditzelfde geldt voor aanbieders van internetdiensten, zoals veilingsites, die personen in staat stellen met elkaar contact te leggen. Uit het toelichtend rapport bij het Cybercrimeverdrag kan worden afgeleid dat voor de interpretatie van het begrip aanbieder van een communicatiedienst van belang is dat een bijzondere rol wordt vervuld met betrekking tot communicatie of de verwerking van gegevens op computersystemen (Punt 26: «The term «service provider» encompasses a broad category of persons that play a particular role with regard to communication or processing of data on computer systems»). Aldus dient het begrip aanbieder van een communicatiedienst zodanig te worden verstaan dat dit de natuurlijke persoon of rechtspersoon betreft die een beroep of bedrijf uitoefent waarvan de hoofdactiviteit bestaat uit het aan andere personen bieden van de mogelijkheid om met elkaar te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk. Onder dit begrip vallen aanbieders van internetsites die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf aan de klanten de mogelijkheid om met elkaar te communiceren als dienst aanbieden. Hieronder vallen niet aanbieders van internetsites waarvan de hoofdactiviteit niet is gericht op het aanbieden van andere diensten dan communicatie, zoals de verkoop van goederen of diensten, en die gebruik maken van de diensten van een aanbieder voor het tot stand brengen van de communicatie met en tussen de klanten.

Niet is vereist dat de aanbieder een openbare dienst aanbiedt; ook als de dienst wordt aangeboden aan een besloten kring van personen kan sprake zijn van een aanbieder als bedoeld in de definitie (Punt 26: «Under (i) of the definition, it is made clear that both public and private entities 100 which provide users the ability to communicate with one another are covered. Therefore, it is irrelevant whether the users form a closed group or whether the provider offers its services to the public, whether free of charge or for a fee. The closed group can be e.g. the employees of a private enterprise to whom the service is offered by a corporate network»).

Onder het begrip «aanbieder» valt tevens de natuurlijke persoon of rechtspersoon die gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of de gebruikers van die dienst. Dit omvat diensten op het gebied van de «hosting» en «caching» van gegevens en het bieden van toegang tot het netwerk. De verwerking of opslag dient echter te geschieden ten behoeve van de communicatiedienst of de gebruikers van de dienst (Punt 27: «However, a mere provider of content (such as a person who contracts with a web hosting company to host his web site) is not intended to be covered by this definition if such content provider does not also offer communication or related data processing services»).

Voor de volledigheid moet worden vermeld dat deze definities thans in de betekenistitel van het Eerste Boek van het huidige wetboek staan. Omdat deze definities in het nieuwe wetboek echter in de eerste plaats betekenis hebben voor Boek 2 – het desbetreffende begrip komt ook voor in Boek 7 en Boek 8 – zijn deze definities hier opgenomen.

– Beslagene

– Inbeslagneming van een voorwerp

De definitie van beslagene is opgenomen om wetstechnische redenen; het komt de leesbaarheid van de betreffende artikelen ten goede als de woorden «degene bij wie het voorwerp is inbeslaggenomen» daarin niet telkens hoeven te worden herhaald. De definitie van inbeslagneming van een voorwerp is ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 134.

– Brief

Poststuk

Voor de betekenis van de begrippen brief en poststuk, die in Hoofdstuk 7 worden gebruikt, wordt aangesloten bij de betekenis die deze begrippen hebben in de Postwet 2009. Ook artikel 13 Grondwet waarin het brief- en telecommunicatiegeheim is gewaarborgd, sluit onder meer bij deze betekenis aan. Op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Postwet 2009 wordt onder een brief verstaan: de op een fysieke drager aangebrachte geadresseerde schriftelijke mededelingen. Onder een brief worden niet alleen in een envelop verpakte schriftelijke mededelingen gevat, maar ook niet verpakte mededelingen, zoals een ansichtkaart. Onder poststuk wordt op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Postwet 2009 verstaan: een brief of een ander bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geadresseerd stuk. Artikel 2 van het Postbesluit 2009 bepaalt welke andere geadresseerde stukken als poststuk moeten worden aangemerkt. Dit zijn kort gezegd postpakketten, berichten in brailletekens, dagbladen en tijdschriften. Op grond van artikel 1, aanhef en onder e Postbesluit 2009 wordt onder postpakket verstaan, een geadresseerd verpakt poststuk, dat zaken, niet zijnde brieven, bevat.

Het onderscheid tussen een brief en een ander poststuk, zoals een postpakket, is wettelijk niet nader ingekaderd. De reikwijdte van het begrip brief is niet exact te bepalen en wordt aan de rechtspraak overgelaten (Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 46). Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat tot op zekere hoogte het algemeen spraakgebruik leidend mag zijn. In een situatie waarin een voorwerp kennelijk op het eerste gezicht niet de uiterlijke verschijningsvorm van een brief heeft, hangt het primair af van de omstandigheden of het grondwettelijk briefgeheim van toepassing is. Dientengevolge is een postpakket volgens de rechtspraak een doos die op het eerste gezicht te groot en te zwaar is om als brief te worden aangemerkt. Uiteindelijk bepalen de concrete omstandigheden van het geval of het gaat om brief of een postpakket, bij welke vaststelling afmetingen, gewicht, eventuele opschriften en andere uiterlijke kenmerken van de verpakking een rol kunnen spelen. Wanneer in een postpakket een brief wordt aangetroffen, valt (alleen) de brief onder het briefgeheim. In twijfelgevallen, indien de omstandigheden van het geval van dien aard zijn dat alleen door het openen van de verpakking met zekerheid kan worden uitgesloten dat deze een brief bevat, moet het ervoor worden gehouden dat het om een brief gaat die onder het grondwettelijk beschermde briefgeheim valt. De bedoelde zekerheid kan overigens ook worden verkregen door de inzet van minder invasieve controletechnieken waarbij niet wordt kennisgenomen van de inhoud van de communicatie.

– Communicatie

Het huidige wetboek bevat geen definitie van communicatie. Het begrip is vooral in Hoofdstuk 8 zeer relevant, daar waar het gaat om het vastleggen van (tele)communicatie. Er bestaat thans wel een strafvorderlijke werkdefinitie (onder meer gebaseerd op Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 36 en Kamerstukken II 2013/14, 33 989, nr. 3, p. 11) van het begrip communicatie. Deze luidt: «uitwisseling van gegevens tussen personen onderling en/of tussen een persoon en een apparaat dat vervangend is voor een persoon of instantie».

Deze werkdefinitie blijkt in de praktijk echter niet (meer) te voldoen als beschrijving van alle stromende (streaming) gegevens, van gegevens in enige transportfase, die relevant kunnen zijn voor strafrechtelijk onderzoek. De beschrijving sluit namelijk gegevens uit die worden overgedragen door een persoon naar zichzelf of zijn eigen apparaat (bijvoorbeeld mail versturen aan zichzelf, bestanden opslaan in de cloud, wachtwoord invoeren om in te loggen op eigen apparaat of beveiligde opslag in de cloud, inspreken voicerecorder; hierna: «zelfcommunicatie»). Het is op grond van het huidige wetboek niet duidelijk of dergelijke «berichtenuitwisseling met zichzelf» kan worden vastgelegd met bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals de telefoontap of het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Ook omvat de huidige werkdefinitie niet de overdracht van berichten van en tussen apparaten (bijvoorbeeld de auto die signalen ontvangt van de GPS-satelliet en verzendt naar de autoproducent, en de ijskast die dat doet naar de slimme meter). Moeilijk vol te houden valt immers dat in dergelijke gevallen het «apparaat vervangend is voor een persoon».

De huidige strafvorderlijke benadering van communicatie wijkt hiermee af van de materieel-strafrechtelijke benadering. Voor de betekenis van dit begrip in de artikelen 139a tot en met 139e Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de definitie in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen. In die wet wordt het begrip «telecommunicatie» in brede zin gebruikt en wordt daaronder verstaan: «iedere overdracht, uitzending of ontvangst van gegevens van welke aard ook door middel van kabels, langs radioelektrische weg of door middel van optische of andere elektro-magnetische systemen» (Kamerstukken II 2004/05, 26 671, nr. 7, p. 35). Ook de definitie in de concept-Richtlijn tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie duidt communicatie aan als «elke overdracht van signalen».

Door de toename van mens-machine- en machine-machine-communicatie komt veel berichtenverkeer niet langer neer op inhoudelijke gedachte-uitwisseling, maar op het «kale» overbrengen van signalen. Er gaan signalen over communicatie-infrastructuren en of de signalen juridisch wel of niet toe te rekenen zijn aan een bepaalde persoon of instantie is (thans) op het moment dat deze kunnen worden afgetapt op technisch niveau nauwelijks of niet te onderscheiden. Dit heeft praktisch als gevolg dat wanneer in het berichtenverkeer berichten tussen zowel apparaten onderling als tussen apparaten en personen opgevangen worden, het nauwelijks haalbaar zal zijn om daar bij het onderscheppen zinvol onderscheid tussen te maken.

Daarom is in lijn met een aanbeveling van de Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk een brede definitie van communicatie opgenomen die alle overdracht van gegevens tussen personen of apparaten omvat. Dit is een heldere en consistente benadering waarmee ook wordt aangesloten bij de strafbaarstelling van aftappen in artikel 139c Wetboek van Strafrecht, dat elke vorm van gegevensoverdracht tussen personen en geautomatiseerde werken en binnen geautomatiseerde werken omvat. Ook sluit deze keuze goed aan bij het communicatielandschap van de 21e eeuw, waarin zelfcommunicatie en machine-machine-communicatie een belangrijke plaats innemen.

Digitale-gegevensdrager

In Hoofdstuk 7 wordt ook de term digitale-gegevensdrager gehanteerd. Het onderzoek aan deze gegevensdragers wordt in dat hoofdstuk nader genormeerd. Een digitale-gegevensdrager is een gegevensdrager, niet zijnde een geautomatiseerd werk, waarop gegevens zijn opgeslagen die geschikt zijn voor overdracht, interpretatie of verwerking door een geautomatiseerd werk. Het gaat dus om dragers van gegevens die (primair) door geautomatiseerde werken worden verwerkt (alvorens ze door mensen kunnen worden gebruikt), en niet om dragers van gegevens die (primair) voor directe menselijke waarneming geschikt zijn (bijvoorbeeld een kentekenplaat). Met de definitie van digitale-gegevensdrager wordt aangesloten bij de definitie van «gegevens» in artikel 80quinquies Wetboek van Strafrecht.

Een digitale-gegevensdrager is blijkens de definitie «bestemd of mede bestemd voor opslag van gegevens». Een geautomatiseerd werk doet meer dan gegevens opslaan. De oude definitie van geautomatiseerd werk luidde daarom ook: «opslaan, verwerken en overdragen». De nieuwe definitie spreekt over «verwerken» van gegevens. De definitie van digitale-gegevensdrager maakt duidelijk dat het gaat om een gegevensdrager, niet zijnde een geautomatiseerd werk. Uit de definitie blijkt verder dat de digitale-gegevensdrager wellicht meer kan dan alleen opslaan («bestemd of mede bestemd»). De meest typische gegevensdragers, zoals een geheugenkaart, een usb-stick en een losse harde schijf, bevatten namelijk al enige vorm van software die het schrijven en lezen van gegevens mogelijk maakt (zogeheten firmware). Dergelijke firmware doet geen afbreuk aan de kwalificatie als gegevensdrager: de bestemming van de desbetreffende dragers is drager van gegevens. Dat er firmware op een usb-stick staat om lezen en schrijven van gegevens te faciliteren, betekent niet dat de bestemming «opslag» wijzigt. De wat geavanceerdere digitale-gegevensdragers bevatten regelmatig encryptiesoftware of andere programmatuur die de opslag van gegevens verder faciliteert door bepaalde bewerkingen op de gegevens mogelijk te maken. Dit type gegevensdragers zijn niet louter bedoeld voor de opslag van gegevens maar ook nog niet altijd een geautomatiseerd werk. Om te voorkomen dat dit soort gegevensdragers tussen wal en schip raken is in de definitie van een digitale-gegevensdrager opgenomen «bestemd of mede bestemd voor de opslag van gegevens».

Huidige voorbeelden van digitale-gegevensdragers zijn ook gegevensdragers waarbij de wijze van opslag magnetisch (harde schijf) of optisch (cd-rom en dvd) geschiedt. In de toekomst zal ook kwantummechanische of biologische opslag mogelijk zijn. Deze toekomstige vormen van gegevensopslag vallen ook onder de reikwijdte van de definitie van digitale-gegevensdrager. Deze definitie is techniekonafhankelijk zowel qua opslagmethode als qua opslagmateriaal.

Op advies van de Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk is gekozen voor de term digitale-gegevensdrager in plaats van elektronische gegevensdrager. Het begrip «digitaal» wordt in het algemeen gebruikt als aanduiding van computergegevens en kan ook worden toegepast op optisch of kwantummechanisch opgeslagen gegevens. Verder is de term «digitaal» flexibel genoeg om verschillende rekeneenheden te omvatten; de huidige rekeneenheid bij gegevens is in de vorm van equivalenten van nullen en enen. Toekomstige vormen van gegevensopslag daarentegen zullen data niet per se in binaire vorm (nul of één) opslaan. «Digitaal» is al met al een meer generieke en daarmee een toekomstbestendiger term dan «elektronisch» (Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving 2018, p. 69). Zo maken ontwikkelingen in DNA-technologie het mogelijk om gegevens in DNA op te slaan. Het gaat hierbij om synthetisch gegeneerd DNA, niet om het DNA van een persoon. Deze vorm van technologie is nog erg duur en zal in de praktijk daarom nog niet vaak voorkomen. De definitie van digitale-gegevensdrager wordt ruim genoeg geacht om ook biologische opslag te omvatten. Synthetisch gegeneerd DNA-materiaal kan in dit geval worden gezien als een gegevensdrager, niet zijnde een geautomatiseerd werk, dat bestemd is voor de opslag van gegevens. Deze gegevens zijn geschikt voor interpretatie of verwerking door geautomatiseerde werken, aangezien de constellatie van apparatuur die wordt gebruikt voor DNA-sequencing kan worden opgevat als een groep van apparaten, waarvan er één of meer op basis van een programma digitale gegevens verwerkt. Met de verdere ontwikkeling van synthetische biologie is het voorstelbaar dat ook andere materialen op een vergelijkbare wijze als opslagmedium voor gegevens kunnen dienen. De redenering zoals die geldt voor synthetisch-DNA-opslag geldt dan evenzeer voor andere organische materialen die als gegevensopslagmedium kunnen dienen.

– Functioneel verschoningsgerechtigde

– Functioneel verschoningsrecht

Verschillende bepalingen in Boek 2 hebben zowel betrekking op de situatie waarin het professioneel verschoningsrecht (artikel 1.6.7) als waarin het verschoningsrecht van journalisten (artikel 1.6.8) aan de orde is. In verband met de leesbaarheid van die bepalingen en het voorkomen van herhaalde verwijzingen is ervoor gekozen deze twee verschoningsrechten gezamenlijk als «functioneel verschoningsrecht» aan te duiden. Voor de personen die een beroep kunnen doen op een functioneel verschoningsrecht wordt de term «functioneel verschoningsgerechtigde» gebruikt. Deze termen komen met name voor in Titel 7.5 (Uitoefening van bevoegdheden in het geval van verschoningsrecht). Daarnaast worden de termen gebruikt in enkele (andere) bepalingen in Boek 2, Hoofdstukken 7, 8 en 10.

– Gegevens

– Geautomatiseerd werk

Het begrip gegevens, dat door heel Boek 2 wordt gebruikt, en het begrip geautomatiseerd werk, dat in de Hoofdstukken 7, 8 en 9 wordt gebruikt, zijn thans alleen in het Wetboek van Strafrecht gedefinieerd. Artikel 80quinquies Wetboek van Strafrecht bepaalt dat onder gegevens wordt verstaan iedere weergave van feiten, begrippen en instructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken. Deze definitie is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. De Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk acht deze definitie van «gegevens» techniekonafhankelijk en stelt verder dat zij geen interpretatieproblemen zal opleveren vanwege technologische ontwikkelingen (Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving 2018, p. 67)

Steeds meer apparaten vallen tegenwoordig onder het begrip geautomatiseerd werk. Niet alleen een personal computer, laptopcomputer en server vallen hieronder, ook een tablet, smartphone, navigatiesysteem, digitale camera, moderne auto, smart TV en andere «smart» huishoudelijke apparatuur, zoals een smart koelkast, wasmachine of thermostaat vallen onder dit begrip. Door de Wet computercriminaliteit III (Stb. 2018, 322) is de definitie van het begrip geautomatiseerd werk in artikel 80sexies Wetboek van Strafrecht aangepast. Deze definitie is nu in de algemene definitiebepaling van Boek 2 opgenomen. Voor een uitgebreide toelichting op deze definitie wordt hier kortheidshalve verwezen naar de memorie van toelichting bij die wet (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 85–86). Ten opzichte van de door de Wet computercriminaliteit III ingevoerde definitie van geautomatiseerd werk is één wijziging doorgevoerd. Het begrip «computergegevens» is vervangen door «digitale gegevens». Tegen het begrip «computergegevens» kan als bezwaar wordt ingebracht dat onduidelijk is wat daaronder precies wordt verstaan, vooral omdat de vraag rijst of deze term de reikwijdte van de omschrijving van «geautomatiseerd werk» beïnvloedt. Het begrip «digitale gegevens» biedt op dit punt meer helderheid: het drukt precies en techniekonafhankelijk uit wat geautomatiseerde werken verwerken en bevat geen verwijzing naar een bepaald soort geautomatiseerd werk, zoals bij «computergegevens».

– Kennisnemen van gegevens

– Overnemen van gegevens

– Onderzoek van gegevens

– Stelselmatig onderzoek van gegevens

– Ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens

De Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk (de Commissie-Koops) heeft een aantal aanbevelingen gedaan met betrekking tot het onderzoek van gegevens. Een deel van deze aanbevelingen had betrekking op de uitleg van nieuwe definities die zijn opgenomen in de hier toegelichte onderdelen. De definities zijn vooral van belang voor Hoofdstuk 7 maar voor een deel ook voor Boek 6. De nieuwe definities passen beter bij de digitale ontwikkelingen en zijn ook volgens de consultatieadviezen voldoende toekomstbestendig. Aanvankelijk waren de definities alleen in de memorie van toelichting opgenomen, maar op advies van het merendeel van de geconsulteerde instanties zijn deze begrippen omwille van de kenbaarheid van de regeling in de wet zelf opgenomen.

Onder «kennisnemen van gegevens» wordt verstaan: het waarnemen van gegevens door een persoon, waarbij de gegevens zich tonen in een voor menselijke interpretatie vatbare vorm. Een voorbeeld hiervan is het bekijken van een dagboek door een opsporingsambtenaar. Op het moment dat de opsporingsambtenaar de beschreven bladzijden van het dagboek bestudeert, neemt hij kennis van de gegevens die in het dagboek staan. Een opsporingsambtenaar neemt ook kennis van gegevens als hij een computer aanzet en vervolgens bijvoorbeeld de mappenstructuur op deze computer bekijkt of wanneer hij bekijkt hoeveel fotobestanden er op de computer staan. Deze gegevens tonen zich in voor menselijke interpretatie vatbare vorm op het scherm van de computer.

Onder het «overnemen van gegevens» wordt verstaan het kopiëren van gegevens uit een externe bron. Ook hier kan de computer als voorbeeld worden genomen. Wanneer de computer aan staat, zijn sommige gegevens die daarop zijn opgeslagen waarneembaar door een persoon. Op diezelfde computer staan echter allerlei gegevens die zich, bijvoorbeeld als de computer uit staat, niet tonen in voor menselijke interpretatie vatbare vorm. Deze gegevens kan de opsporing overnemen door het maken van een image (een volledige kopie) van de harde schijf van de computer. De gegevens worden dan gekopieerd en komen terecht in de systemen van de opsporing. Vervolgens kan aan die overgenomen gegevens onderzoek plaatsvinden, bijvoorbeeld door er kennis van te nemen. Het overnemen van gegevens verschilt van het vastleggen van gegevens omdat het bij het vastleggen van gegevens gaat om het registreren van signalen die niet (althans niet per se) al elders zijn opgeslagen, terwijl dat bij het overnemen van gegevens logischerwijs wel altijd het geval zal zijn. Het begrip vastleggen van gegevens wordt gebruikt in Hoofdstuk 8, waar het gaat om het vastleggen van stromende gegevens bij communicatie.

Onder «onderzoek van gegevens» wordt verstaan het geheel aan handelingen dat moet worden verricht om gegevens over te nemen of daarvan kennis te nemen. Ook de handelingen in of aan gegevensdragers of geautomatiseerde werken die betrekking hebben op de daarin opgeslagen gegevens worden gezien als onderzoek van gegevens. Het onderzoek van gegevens omvat daardoor zowel het kennisnemen van gegevens als het overnemen van gegevens.

Het wijzigen van gegevens, vernietigen van gegevens of verstrekken van gegevens door de opsporing valt niet onder het «onderzoek van gegevens».

De term «onderzoek van gegevens» fungeert allereerst als opschrift van Titel 7.3. Daarnaast is deze term een koepelterm die wordt gebruikt in Titel 7.3 als onderdeel van bepalingen die bevoegdheden toekennen.

De term «stelselmatig onderzoek van gegevens» is een species van het genus onderzoek van gegevens. Het betreft het onderzoek van gegevens waarbij op voorhand redelijkerwijs voorzienbaar een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven kan ontstaan. Het stelselmatig onderzoek van gegevens heeft in Hoofdstuk 7 een plaats gekregen in artikel 2.7.38, eerste lid. Het betreft de normering van het onderzoek van digitale gegevens in een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk of aan gegevens die zijn overgenomen uit een dergelijk apparaat. Een stelselmatig onderzoek van gegevens vindt plaats op bevel van de officier van justitie. In de toelichting op artikel 2.7.38, eerste lid, wordt ingegaan op de vraag op welk moment een onderzoek van gegevens een stelselmatig karakter krijgt.

De term «ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens» is een species van (stelselmatig) onderzoek van gegevens. Het betreft het onderzoek van gegevens waarbij op voorhand redelijkerwijs voorzienbaar een ingrijpend beeld van iemands privéleven kan ontstaan. Het ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens heeft in Hoofdstuk 7 een plaats gekregen in artikel 2.7.38, tweede lid. Ook een ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens vindt plaats op bevel van de officier van justitie, echter alleen na machtiging van de rechter-commissaris en indien het belang van het onderzoek het onderzoek dringend vereist. Verwezen wordt verder naar de toelichting op dat artikellid.

– Ontdekking op heterdaad

De definitie van ontdekking op heterdaad luidt: het geval waarin het strafbare feit ontdekt wordt terwijl het begaan wordt of direct nadat het begaan is. Het begrip wordt gebruikt in de Hoofdstukken 5 en 7, en is ook voor Hoofdstuk 6 van belang. De definitie is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 128, eerste lid, zij het dat het woord «terstond» is vervangen door de modernere term direct. Met deze vervanging is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Artikel 128, tweede lid, dat bepaalt dat het geval van ontdekking op heterdaad niet langer aanwezig wordt geacht dan kort na de ontdekking van het feit, is niet overgenomen, omdat deze bepaling overbodig is naast de bepaling van artikel 128, eerste lid, die wel is overgenomen. Met het tweede lid werd beoogd te voorkomen dat de bevoegdheden die in het geval van ontdekking op heterdaad kunnen worden uitgeoefend, met een beroep op het adagium «eens heterdaad blijft heterdaad», ook geruime tijd nadat het feit werkelijk op heterdaad was ontdekt, nog zouden kunnen worden uitgeoefend, bijvoorbeeld de bevoegdheid om de verdachte aan te houden (A.J. Blok en L.Ch. Besier, Het Nederlandsche strafproces, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1925, deel I, p. 395). Uit de definitie van ontdekking op heterdaad blijkt echter afdoende dat het bedoelde adagium zich daarmee niet verdraagt: van de situatie dat een bevoegdheid wordt uitgeoefend «in geval van ontdekking op heterdaad» kan immers alleen sprake zijn als die bevoegdheid wordt uitgeoefend terwijl het feit wordt begaan of direct daarna.

– Ontoegankelijkmaking van gegevens

De definitie van ontoegankelijkmaking van gegevens is overgenomen uit het huidige artikel 125o, tweede lid. Het begrip wordt binnen het kader van Boek 2 gebruikt in Hoofdstuk 7. In de definitie is verduidelijkt dat het bij de ontoegankelijkmaking van gegevens gaat om het treffen van voorlopige maatregelen. Ontoegankelijkmaking van gegevens is een tijdelijke maatregel die is bedoeld om bepaalde gegevens buiten de beschikkingsmacht van de betrokkene te brengen. Tot definitieve vernietiging van ontoegankelijk gemaakte gegevens kan alleen de rechter besluiten. In de definitie van ontoegankelijkmaking van gegevens is elektronische gegevensdrager gewijzigd in digitale-gegevensdrager. Zie hiervoor de toelichting op de definitie van digitale-gegevensdrager.

– Voorlopige hechtenis

De definitie van voorlopige hechtenis is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 133. Het begrip wordt binnen het kader van Boek 2 vooral in Hoofdstuk 5 gebruikt, maar komt ook in de Hoofdstukken 3 en 10 voor.

– Voorwerpen

De definitie van voorwerpen, die binnen het kader van Boek 2 wordt gebruikt in de Hoofdstukken 5, 6, 7 en 8, is overgenomen uit het huidige artikel 94a, zesde lid. Hoewel de definitie thans deel uitmaakt van de bepaling over strafvorderlijk conservatoir beslag, heeft deze een bredere betekenis. Ook voor het klassieke beslag, dat wil zeggen de inbeslagneming van voorwerpen, heeft deze definitie betekenis (G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. XII.10). De definitie maakt duidelijk dat onder het begrip voorwerpen niet alleen stoffelijke goederen vallen, maar ook niet-stoffelijke goederen zoals vermogensrechten. Onder vermogensrechten vallen bijvoorbeeld vorderingen, rechten aan toonder en order en aandelen of effecten op naam. Ook bitcoins en andere elektronische betaalmiddelen kunnen worden aangemerkt als vermogensrechten. Dit betekent dat bitcoins voor inbeslagneming vatbare voorwerpen (namelijk vermogensrechten) zijn die bijvoorbeeld met het oog op verbeurdverklaring of bewaring van het recht tot verhaal met toepassing van de bevoegdheden in Titel 7.2 kunnen worden inbeslaggenomen. Aan de wijze van inbeslagneming worden geen specifieke vormvereisten gesteld. Dit betekent dat inbeslagneming van bitcoins vormvrij is. Bepalend voor de vraag of bitcoins zijn inbeslaggenomen is het criterium dat de beslagene de beschikkingsmacht daarover heeft verloren. Bitcoins worden bewaard in een zogenoemde «wallet». Deze wallet kan offline of online zijn opgeslagen. Een voorbeeld van offline opgeslagen bitcoins zijn bitcoins die zijn opgeslagen in een wallet op een USB-stick. Inbeslagneming van offline opgeslagen bitcoins kan worden gerealiseerd door de desbetreffende USB-stick in beslag te nemen. Bitcoins die online zijn opgeslagen, kunnen worden inbeslaggenomen door deze te verplaatsen naar een wallet van het openbaar ministerie. In beide gevallen zijn de bitcoins buiten de beschikkingsmacht van de rechthebbende gebracht waardoor deze daarover niet meer vrij kan beschikken. Aldus is de inbeslagneming ervan gerealiseerd (zie ook M. Bernardt en J.D. van Vlastuin, «De executie van bitcoins», De Gerechtsdeurwaarder 2015/1, p. 24, A.W. Jongbloed, «Bitcoins: virtueel geld, beslag op gebakken lucht?», Tijdschrift voor de Procespraktijk 2015/3, p. 77 en P. Rank, «Betaling in bitcoins: geld of ruilmiddel, betaling of inbetalinggeving?», AAe 2015/3, p. 177–185). Verder valt conform het geldende recht een stoffelijk overschot van bijvoorbeeld een slachtoffer van een misdrijf onder het begrip voorwerp. Een stoffelijk overschot kan dus op basis van de bevoegdheden in Hoofdstuk 7 worden inbeslaggenomen. Op het onderzoek aan een inbeslaggenomen stoffelijk overschot zijn de bepalingen van Hoofdstuk 6 van toepassing.