Artikel 2.1.13

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 1 Algemene bepalingen › TITEL 1.5 Vastlegging van bevelen en van machtigingen en vorderingen daartoe › Artikel 2.1.13 [bevelen] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel wordt geregeld dat bevelen alleen afzonderlijk worden vastgelegd – dat wil zeggen: vastgelegd door degene die het bevel heeft gegeven – als de wet dat bepaalt. Wanneer afzonderlijke vastlegging van een bevel niet is voorgeschreven, kan het bevel mondeling worden gegeven, en vloeit uit de in Boek 2, Titel 1.4, opgenomen wettelijke regeling van de verbaliseringsplicht voort, dat de opsporingsambtenaar de inhoud van het bevel en de feiten en omstandigheden die tot het verlenen van dat bevel aanleiding gaven, in zijn proces-verbaal dient te vermelden. Bij veel bevelen kan vastlegging op deze wijze in de toekomst volstaan. Afzonderlijke vastlegging van bevelen is, bij deze invulling van de verbaliseringsplicht, niet langer de regel maar de uitzondering. Om te bepalen wanneer in Boek 2 op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt zijn drie criteria gehanteerd. Het eerste criterium op basis waarvan afzonderlijke vastlegging van het bevel is voorgeschreven is de grote inbreuk die op een grondrecht gemaakt wordt. Een voorbeeld vormt de voorlopige hechtenis. Het tweede criterium op basis waarvan afzonderlijke vastlegging van het bevel is voorgeschreven houdt in dat het bevel niet aan opsporingsambtenaren, maar aan derden is gericht. Een voorbeeld vormen bevelen, gericht tot derden zoals een bank, tot het verstrekken van gegevens. Het derde criterium is ten slotte dat aan uitoefening van de bevoegdheid grote risico’s voor de integriteit of beheersbaarheid van de opsporing verbonden zijn. Een voorbeeld is infiltratie.

Uit het eerste criterium vloeit praktisch gesproken voort dat bevelen afzonderlijk moeten worden vastgelegd als daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. Mede tegen die achtergrond is de omstandigheid dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, benut bij het afgrenzen van de bevelen die afzonderlijk dienen te worden vastgelegd. Ook dat draagt bij aan een heldere wettelijke systematiek.

De toepassing van deze criteria leidt ertoe dat een verplichting tot het afzonderlijk vastleggen van een bevel alleen gaat gelden in gevallen waarin dat gezien de op het spel staande belangen noodzakelijk is.

Hierna, in de toelichting op het eerste lid, wordt nader ingegaan op de wetstechnische inkadering van de afzonderlijke vastleggingsplicht voor bevelen.

De regeling over het afzonderlijk vastleggen van bevelen kan niet los kan worden gezien van de in artikel 2.1.10 neergelegde regeling van de verbaliseringsplicht. In de systematiek van het nieuwe wetboek ligt er een belangrijk verband tussen beide regelingen. Zoals hiervoor al werd genoemd, is in het tweede lid van artikel 2.1.10 bepaald dat opsporingsambtenaren vermelden of aan hen bevel is gegeven tot het uitoefenen van een bevoegdheid, tenzij het bevel afzonderlijk is vastgelegd. Zo wordt bewerkstelligd dat het bevel ofwel wordt vermeld in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar die uitvoering geeft aan het bevel, of afzonderlijk is vastgelegd door degene die het bevel heeft gegeven. Als uitvoering wordt gegeven aan de in de leden 3 tot en met 5 van artikel 2.1.10 geboden mogelijkheid tot het uitstellen of achterwege laten van een proces-verbaal, moet anderszins worden voldaan aan het vereiste dat wordt vermeld of bevel is gegeven tot het uitoefenen van een bevoegdheid. Artikel 2.1.10, vijfde lid, vereist immers dat indien het opmaken van proces-verbaal achterwege wordt gelaten, in enige andere vorm van verslaglegging wordt voorzien. En in artikel 2.1.11, derde lid, is bepaald dat een verkort proces-verbaal wordt opgemaakt wanneer het opmaken van proces-verbaal wordt uitgesteld. Daarin kan worden vermeld dat bevel is gegeven tot het uitoefenen van de bevoegdheid.

Met hantering van het uitgangspunt dat bevelen alleen bij uitzondering afzonderlijk behoeven te worden vastgelegd, is gevolg gegeven aan een wens van OM en opsporingsdiensten. In het nieuwe wetboek is de keuze gemaakt om in dit verband te spreken over «afzonderlijke vastlegging». Daarmee is beoogd aan te duiden dat bevelen in wezen altijd moeten worden vastgelegd, maar dat de algemene regeling van Titel 1.5 alleen betrekking heeft op bevelen die afzonderlijk moeten worden vastgelegd door degene die het bevel zelf heeft gegeven. Zoals ook in de adviezen van politie en OM terecht wordt vermeld, moeten bevelen waarvoor geen plicht tot afzonderlijke vastlegging geldt, op grond van de wettelijke verbaliseringsplicht naderhand in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar die het bevel uitvoert, worden vermeld. Daarom is de wettelijke verbaliseringsplicht zo aangepast dat het vereiste van vermelding van het mondelinge bevel in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar een duidelijker wettelijke verankering krijgt (zie artikel 2.1.10, tweede lid). Overigens verhindert de wet geenszins dat de autoriteit die een mondeling bevel geeft, ervoor kiest dit afzonderlijk vast te leggen. Dat is echter niet wettelijk verplicht.

Eerste lid en tweede lid (eerste en tweede zin)

Het eerste lid bepaalt dat bevelen van de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar afzonderlijk worden vastgelegd indien de wet dat bepaalt. Afzonderlijk vastleggen is dus niet de regel. Het is, als aangegeven, de uitzondering op de regel die inhoudt dat het bevel in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar wordt vermeld. Indien een uitzondering van toepassing is, en de wet afzonderlijke vastlegging van een bevel voorschrijft, wordt het vooraf vastgelegd door degene die het bevel geeft. Daarin zit de cruciale waarborg van het afzonderlijke bevel. Degene die het bevel geeft moet het bevel vastleggen en, in het geval de wet motivering van het bevel voorschrijft, de redenen opgeven die tot het bevel hebben geleid. Het behoeft geen betoog dat die waarborg ook van toepassing is als de rechter-commissaris het bevel niet zelf vastlegt, maar daarbij zijn griffier inschakelt. Deze waarborg is overigens ook bij een andere dan schriftelijke wijze van afzonderlijk vastleggen van bevelen van toepassing (zie artikel 2.1.15, eerste lid); ook vastlegging op andere wijze dient bij deze bevelen plaats te vinden door degene die het bevel geeft.

Bepalend voor het antwoord op de vraag of een plicht tot afzonderlijk vastleggen geldt, vormt dus de wet. Aan het begin van elk hoofdstuk wordt aangegeven bij welke bevelen in dat hoofdstuk een dergelijke plicht geldt. Dit is gebeurd in de artikelen 2.5.1, 2.6.1, 2.7.1, 2.7.44, 2.8.1, 2.9.1 en 2.10.11. Voor een nadere onderbouwing van de gemaakte keuzes aan de hand van de drie criteria die hiervoor zijn genoemd, wordt verwezen naar de toelichting bij die artikelen.

Tweede lid (derde zin)

Bij dringende noodzaak kan vastlegging van het bevel worden uitgesteld tot uiterlijk drie dagen nadat het bevel is gegeven. Onverminderd blijft gelden dat degene die het bevel heeft gegeven, degene is die het dient vast te leggen.

Bij bevelen waarvoor een verplichting tot afzonderlijke vastlegging geldt en bij machtigingen (die altijd afzonderlijk worden vastgelegd, zie artikel 2.1.14, tweede lid), is in het huidige wetboek in veel gevallen voorzien in de mogelijkheid om die vastlegging bij dringende noodzaak voor de duur van maximaal drie dagen uit te stellen, waardoor vooruitlopend op de vastlegging alvast op basis van een mondeling bevel kan worden gehandeld. In een aantal gevallen ontbreekt de mogelijkheid om vastlegging van bepaalde bevelen en machtigingen bij dringende noodzaak drie dagen te kunnen uitstellen. Bij enkele bevoegdheden is in het huidige wetboek namelijk voorgeschreven dat het bevel van de officier van justitie en de machtiging daartoe van de rechter-commissaris in alle gevallen vooraf moeten worden vastgelegd, dus zonder mogelijkheid om vastlegging daarvan bij dringende noodzaak drie dagen te kunnen uitstellen.

Aan de adviezen om die mogelijkheid alsnog ook bij die bevoegdheden op te nemen, is gevolg gegeven. Het is bij bevelen waarvan de afzonderlijke vastlegging is wettelijk is voorgeschreven en bij machtigingen in het algemeen denkbaar dat zich gevallen voordoen waarin spoedeisend optreden bij uitzondering vergt dat afzonderlijke vastlegging van het bevel en de machtiging, die beide dan al (mondeling) zijn gegeven, met drie dagen kan worden uitgesteld. Het OM noemt als voorbeeld het bevel om bij de uitoefening van heimelijke bevoegdheden niet tot inbeslagneming van bepaalde voorwerpen over te gaan. In het geldende recht is voorgeschreven dat dat bevel in alle gevallen vooraf moet worden vastgelegd. Wanneer dergelijke voorwerpen bij de uitoefening van die bevoegdheden onverwacht worden aangetroffen, en over het afzien van inbeslagneming onmiddellijk een beslissing moet worden genomen, moet het bevel om van inbeslagneming af te zien echter meteen mondeling kunnen worden gegeven en is het dus dringend noodzakelijk om afzonderlijke vastlegging daarvan uit te stellen. Een verplichting tot voorafgaande vastlegging zonder enige uitzondering zou in de beschreven situatie een onnodige hindernis zijn. Voor meer voorbeelden van heimelijke bevoegdheden waarbij de bestaande plicht om altijd vooraf vast te leggen vervalt, wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 2.8.1. Bovendien gaat het bij bevoegdheden waarbij bevelen en machtigingen daartoe in alle gevallen vooraf moeten worden vastgelegd, steeds om bevoegdheden die tussenkomst van zowel de officier van justitie als de rechter-commissaris vergen. Aan deze functionarissen kan de afweging of het dringend noodzakelijk is om de vastlegging voor maximaal drie dagen uit te stellen, worden toevertrouwd. Voor bevelen tot inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis blijft overigens gelden dat deze vooraf worden vastgelegd (in de adviezen is ook niet bepleit dat te veranderen). Het gaat hier namelijk om ingrijpende bevoegdheden tot vrijheidsbeneming. Bovendien gaat het bij deze bevelen om verdachten die al vastzitten; de periode van het ophouden voor onderzoek die aan de inverzekeringstelling voorafgaat en de periode van de inverzekeringstelling die aan de voorlopige hechtenis voorafgaat, geven voldoende ruimte om in alle gevallen het bevel vooraf vast te leggen.

Geen gevolg is gegeven aan het advies van de KMar om ook in gevallen waarin afzonderlijke vastlegging van het bevel bij dringende noodzaak voor drie dagen kan worden uitgesteld, te volstaan met vermelding van het bevel in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar die het bevel uitvoert. De mogelijkheid om een bevel bij dringende noodzaak mondeling te kunnen geven, is immers een manier waarop afzonderlijke vastlegging van het bevel in uitzonderingssituaties voor een korte periode kan worden uitgesteld. Niet valt in te zien waarom uitstel tot afstel zou moeten leiden. Het gaat immers om bevelen en machtigingen waarbij al op basis van de bovenstaande criteria is afgeweken van het uitgangspunt dat deze steeds mondeling kunnen worden gegeven, en waarvan de afzonderlijke vastlegging noodzakelijk is geoordeeld en voorgeschreven.

Derde lid

In veel gevallen kan een bevel worden verlengd, gewijzigd, aangevuld of ingetrokken. Uit het derde lid vloeit voort dat in het geval afzonderlijke vastlegging van het bevel is voorgeschreven, ook deze verlenging, wijziging, aanvulling of intrekking afzonderlijk dient te worden vastgelegd door degene die het bevel verlengt, wijzigt, aanvult of intrekt. Ook de afzonderlijke vastlegging van deze beslissingen kan bij dringende noodzaak voor maximaal drie dagen worden uitgesteld. Aandacht verdient dat in artikel 2.1.15, eerste lid, is bepaald dat afzonderlijke vastlegging van bevelen schriftelijk plaatsvindt tenzij bij algemene maatregel van bestuur anders is bepaald. Dit artikellid is in het derde lid van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent dat ook voor de beslissing tot verlenging, wijziging, aanvulling of intrekking van het bevel geldt dat die schriftelijk is tenzij bij algemene maatregel van bestuur anders is bepaald. Zie verder de toelichting bij artikel 2.1.15, eerste lid.

Toelichting op voorstel ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL II [wijzigingen in Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel B · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Met dit onderdeel wordt het tweede lid van artikel 2.1.13 gewijzigd. Boek 2, Titel 1.5, bevat algemene regels over de vastlegging van bevelen en van machtigingen en vorderingen daartoe. Bepaald wordt onder meer dat bevelen van de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar afzonderlijk worden vastgelegd als de wet dat bepaalt (artikel 2.1.13, eerste lid). Dat een bevel afzonderlijk moet worden vastgelegd, betekent dat het bevel vooraf wordt vastgelegd door degene die het bevel geeft (artikel 2.1.13, tweede lid). In artikel 2.1.13, tweede lid, is verder bepaald dat een bevel van de rechter-commissaris op zijn aanwijzing ook door de griffier kan worden vastgelegd. Ook is geregeld dat de vastlegging van het bevel bij dringende noodzaak kan worden uitgesteld tot uiterlijk drie dagen nadat het bevel is gegeven. Hoewel de term «afzonderlijk» in deze laatste twee zinnen niet wordt gehanteerd, blijkt uit de context van de bepaling en de memorie van toelichting bij de eerste vaststellingswet dat het hier gaat om afzonderlijke vastlegging. Met andere woorden: op aanwijzen van de rechter-commissaris kan ook de griffier het bevel afzonderlijk – dus vooraf – vastleggen. En in geval van dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven, maar moet het uiterlijk drie dagen nadat het bevel mondeling is gegeven alsnog afzonderlijk – namelijk door de rechter-commissaris of (gelet op de tweede zin) diens griffier – worden vastgelegd (vgl. Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 3, p. 382). Met deze wijziging wordt dat ook uitdrukkelijk in de wet bepaald door de term «afzonderlijk» in te voegen in de hiervoor genoemde zinnen. Inhoudelijk wijzigt er hiermee, gelet op het voorgaande, niets.