Artikel 2.1.7

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 1 Algemene bepalingen › TITEL 1.2 Algemene bepalingen over de uitoefening van bevoegdheden in het kader van het opsporingsonderzoek › Artikel 2.1.7 [algemene machtigingsmogelijkheid] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In het stelsel van het huidige wetboek ligt besloten, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, dat de officier van justitie de bij wet aan hem toegekende bevoegdheden kan uitoefenen na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris – ook in de gevallen waarin de wet – bij die specifieke bevoegdheden – geen machtiging van de rechter-commissaris vereist. Dit uitgangspunt is in dit artikel gecodificeerd door daarin een algemene machtigingsmogelijkheid op te nemen. Het vastleggen in het wetboek van de machtigingsmogelijkheid bevordert de toegankelijkheid en kenbaarheid van het recht. In aanvulling daarop is geëxpliciteerd dat de officier van justitie beroep kan instellen tegen de afwijzing van een vordering om een machtiging.

In de inleidende toelichting op Boek 2 (aan slot van de paragraaf «Actualisering van bevoegdheden») kwam de algemene machtigingsmogelijkheid reeds aan de orde. In aanvulling daarop wordt het volgende toegelicht.

Eerste lid

Op grond van deze bepaling kan de officier van justitie, in het geval op grond van de wet geen machtiging van de rechter-commissaris is vereist, krachtens dit wetboek een bevel geven na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris. Indien de officier van justitie daartoe besluit moet hij op grond van artikel 2.1.14 een vordering indienen om een dergelijke machtiging te verkrijgen; in dat artikel is bepaald een machtiging wordt verleend op een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie. De rechter-commissaris is vervolgens gehouden daarop te beslissen.

Indien de wet voor de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid een machtiging van de rechter-commissaris vereist, bestaat op grond van de betrokken wetsbepaling een machtigingsverplichting. Bij een machtigingsverplichting kan de officier van justitie de desbetreffende bevoegdheid slechts uitoefenen na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris. Voor de overige gevallen bestaat op grond van het eerste lid de machtigingsmogelijkheid. Het woord «kan» brengt tot uitdrukking dat het hierbij gaat om een mogelijkheid. Het is de officier van justitie die beslist in het concrete geval wel of geen machtiging te vorderen bij de rechter-commissaris alvorens hij een bevel geeft.

De Hoge Raad heeft in 2022 geoordeeld dat de officier van justitie ook buiten de expliciet in de wet geregelde gevallen een bevel kan geven na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris (ECLI:NL:HR:2022:475). De aanleiding van het arrest van de Hoge Raad was gelegen in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie oordeelde in 2021 dat het EU-recht zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager de bevoegdheid toekent om te beslissen over de toegang tot verkeers- en locatiegegevens voor zover daaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene (HvJ 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152). Het Hof van Justitie oordeelde dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens moet worden onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit.

De bevoegdheid tot het vorderen van de verstrekking van verkeers- en locatiegegevens is zowel in het huidige als in het nieuwe wetboek toegekend aan de officier van justitie. Op basis van slechts het Prokuratuur-arrest is het onzeker in welke gevallen de door het Hof van Justitie geïntroduceerde regel ook van toepassing is op die bevoegdheid. Voorts is het onzeker of de regel ook van toepassing is op andere bevoegdheden. Zoals in de inleidende toelichting op Boek 2 al werd aangegeven is de rechtspraak van het Hof van Justitie onvoldoende uitgekristalliseerd om deze samenhangend in de wettelijke bepalingen van specifieke bevoegdheden te codificeren, en wacht de regering verdere rechtspraak af alvorens (zo nodig) een voorstel tot een dergelijke codificatie wordt gedaan.

Het Prokuratuur-arrest laat zien dat er een behoefte bestaat aan een zogenoemde vangnetbepaling op basis waarvan de officier van justitie een bevel kan geven na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris. Deze machtigingsmogelijkheid biedt een oplossing voor specifieke gevallen waarin op grond van (met name) rechtspraak van het Hof van Justitie aanvullende rechterlijke waarborgen zijn – of lijken te zijn – vereist bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden, terwijl de wet in die waarborgen op dat moment nog niet voorziet.

Dat de bepaling is vormgegeven als een mogelijkheid, zodat de officier van justitie dus niet is verplicht een machtiging te vorderen bij de rechter-commissaris, doet geen afbreuk aan eventuele vereisten ten aanzien van aanvullende rechterlijke waarborgen op grond van (met name) de rechtspraak van het Hof van Justitie. Dergelijke aanvullende rechterlijke waarborgen vloeien in dat geval immers voort uit het rechtstreeks werkende EU-recht. Hetzelfde geldt indien een verdragsbepaling rechterlijke tussenkomst vereist. De officier van justitie is in dat geval dus op grond van het internationaal recht gehouden om van de wettelijke mogelijkheid om in gevallen waarin de wet dat niet voorschrijft een machtiging te vorderen, gebruik te maken.

Ten slotte verdient opmerking de vordering tot het verlenen van een machtiging en de machtiging zelf bij dringende noodzaak ook mondeling kunnen worden gegeven; dat vloeit voort uit artikel 2.1.14, (eerste en) tweede lid (vgl. ook ECLI:NL:HR:2022:475, r.o. 6.11.3).

Tweede en derde lid

De officier van justitie kan op grond van dit lid beroep instellen tegen de afwijzing van de rechter-commissaris van een vordering tot het verlenen van een machtiging als bedoeld in het eerste lid. De termijn voor het instellen van het beroep is, op grond van het derde lid, twee weken na de dagtekening van de beslissing van de rechter-commissaris. De rechtbank beslist vervolgens zo spoedig mogelijk over het beroep van de officier van justitie.