Artikel 2.1.9

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 1 Algemene bepalingen › TITEL 1.3 Algemene bevoegdheid › Artikel 2.1.9 [algemene bevoegdheidsbepaling] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Zoals in de algemene inleiding op Boek 2 is aangegeven, kunnen veel activiteiten die ter opsporing worden ondernomen, onder voorwaarden op algemene taakstellende bepalingen worden gebaseerd. Dat kan worden afgeleid uit rechtspraak van de Hoge Raad, die door de wetgever al bij de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is onderschreven. In bestendige rechtspraak heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat algemene taakstellende bepalingen onder voorwaarden voldoende grondslag bieden voor opsporingshandelingen die niet in een specifieke wettelijke bepaling zijn genormeerd. Deze voorwaarden houden in dat het gaat om opsporingshandelingen die geen of alleen een beperkte («niet disproportionele») inbreuk maken op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing (zie onder andere ECLI:NL:HR:2011:BP0070, NJ 2012/159, ECLI:NL:HR:2014:477, NJ 2014/352, ECLI:NL:HR:2014:1563, NJ 2015/114 en ECLI:NL:HR:2014:1562, NJ 2015/115).

De algemene taakstellende bepalingen van de huidige artikelen 141 en 142, waarin bepaalde functionarissen met de opsporing van strafbare feiten worden belast, zijn opgenomen in de artikelen 1.3.10 en 1.3.11. Het zijn (naast artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 3 Wet op de bijzondere opsporingsdiensten) deze bepalingen waarin in de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad de bevoegdheid wordt gelezen van opsporingsambtenaren om ter uitvoering van hun opsporingstaak het nodige onderzoek te verrichten. In aanvulling op de taakstellende bepalingen in Boek 1 is daarom onder de algemene bepalingen van Boek 2 een algemene bevoegdheid voor opsporingsambtenaren opgenomen om ter uitvoering van hun opsporingstaak onderzoekshandelingen te verrichten. Daardoor is geëxpliciteerd wat in de rechtspraak op de grondslag van algemene taakstellende bepalingen wordt aangenomen, te weten dat ter uitvoering van de opsporingstaak het nodige onderzoek kan en mag worden verricht. Deze explicitering vindt dan bovendien plaats op de daarvoor in het nieuwe wetboek bestemde plaats: bij de bepalingen over het opsporingsonderzoek. Het zou minder voor de hand liggend zijn wanneer in het boek dat gewijd is aan de bevoegdheden die in het opsporingsonderzoek kunnen worden toegepast, de basisbevoegdheid tot opsporing zou ontbreken.

Deze nieuwe bepaling heeft geen gevolgen voor de bestaande mogelijkheden die de algemene taakstellende bepaling van artikel 3 Politiewet 2012 biedt om ter uitvoering van de politietaak onderzoekshandelingen te verrichten. Artikel 2.1.9 laat de mogelijkheden om bevoegdheidsuitoefening door de politie te baseren op artikel 3 Politiewet 2012 onverlet. Waar in het vervolg van de toelichting wordt aangegeven dat bepaalde onderzoekshandelingen op de algemene bevoegdheidsbepaling kunnen worden gebaseerd, blijft het dus mogelijk die ter uitvoering van de politietaak te baseren op artikel 3 Politiewet 2012.

Ook volgens de onderzoekers van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 valt er wat voor te zeggen om met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking te brengen dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om binnen de grenzen van wet en recht het nodige onderzoek te verrichten (G. Knigge en N.J.M. Kwakman, «Het opsporingsbegrip en de normering van de opsporingstaak», in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, tweede interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 320–321). Met de onderzoekers kan worden vastgesteld dat ook met een dergelijke bepaling nog niet de vraag is beantwoord welke opsporingshandelingen, die niet direct hun grondslag vinden in een specifiek daarop toegesneden wettelijke regeling, op de algemene bevoegdheidsbepaling kunnen worden gebaseerd. Dat is een vraag die uiteindelijk door de rechter zal moeten worden beantwoord. In zoverre is er geen verschil met de huidige situatie waarin het beantwoorden van deze vraag, maar dan op basis van de algemene taakstellende bepalingen, aan de rechtspraak is. De winst zit in de toegenomen duidelijkheid, op de daarvoor in het wetboek bestemde plaats, dat de bevoegdheid tot opsporing zich niet beperkt tot de activiteiten waarvoor een daarop toegesneden specifieke wettelijke regeling bestaat.

De algemene bevoegdheidsbepaling is als volgt geformuleerd: Opsporingsambtenaren zijn ter uitvoering van hun taak bevoegd om in overeenstemming met de geldende rechtsregels onderzoekshandelingen te verrichten. In deze formulering vormt «in overeenstemming met de geldende rechtsregels» – ontleend aan de gebruikte formulering in artikel 3 Politiewet 2012 – een belangrijk element. Hiermee wordt gedoeld op wettelijke regels en rechtersrecht. Er komt allereerst in tot uitdrukking dat wanneer voor een bepaalde opsporingshandeling een specifiek daarop toegesneden wettelijke regeling bestaat, deze handeling niet op de algemene bevoegdheidsbepaling kan worden gebaseerd, maar alleen op die specifieke regeling. De desbetreffende handeling zal dan ook aan de in die specifieke wettelijke regeling opgenomen voorwaarden moeten voldoen. Ook komt erin tot uitdrukking dat een opsporingshandeling die niet berust op een specifiek daarop toegesneden wettelijke grondslag, alleen mag worden ondernomen indien deze een beperkte inbreuk op grondrechten van burgers maakt en niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing – de hierboven besproken regel uit de rechtspraak. Verder komt erin tot uitdrukking dat tot het verrichten van een bepaalde opsporingshandeling alleen de bevoegdheid bestaat wanneer deze past in het systeem van de wet en besloten ligt in het samenstel van de daarin uitdrukkelijk geregelde bevoegdheden (zie daarover G. Knigge en N.J.M. Kwakman, «Het opsporingsbegrip en de normering van de opsporingstaak», in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, tweede interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 331). Een voorbeeld daarvan vormt het observeren van personen. Het past in het stelsel van de wet om op grond van de algemene bevoegdheid kortstondig personen te mogen observeren, nu informatie over personen verzamelen de kern van opsporing is, en stelselmatige observatie van personen een specifieke wettelijke regeling kent. Dat opsporingshandelingen die op basis van de algemene bevoegdheidsbepaling worden verricht, zich moeten beperken tot activiteiten die in het belang van het onderzoek noodzakelijk zijn, volgt daarbij al uit de algemene bepalingen over het onderzoeksbelang, proportionaliteit en subsidiariteit.

Een in de praktijk wel gevoeld nadeel van bevoegdheidsuitoefening op basis van de huidige algemene taakstellende bepalingen is dat bij bepaalde opsporingshandelingen vooraf niet geheel duidelijk is welke begrenzingen daarvoor concreet gelden. Dit geeft in dergelijke gevallen een zekere rechtsonzekerheid. In de vakliteratuur is daarom geopperd om een wettelijke grondslag te scheppen om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de uitvoering van de opsporingstaak (M.J. Borgers, «Normering van «lichte» opsporingshandelingen», DD 2015/15). In een dergelijke algemene maatregel van bestuur zouden opsporingshandelingen waarvoor geen specifieke wettelijke regeling voorhanden is, van een nadere normering kunnen worden voorzien in gevallen waarin daaraan behoefte zou bestaan. Het gaat daarbij nadrukkelijk alléén om nadere normering van opsporingshandelingen die slechts een beperkte inbreuk op een grondrecht maken en die niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat deze handelingen dus hun grondslag (kunnen) vinden in de algemene bevoegdheidsbepaling. Om de volgende redenen heeft deze benadering niet de voorkeur. Ten eerste zal het scheppen van een mogelijkheid om de nadere normering van bepaalde lichte opsporingshandelingen op te nemen in een algemene maatregel van bestuur, in plaats van in een wet, de in de algemene inleiding op Boek 2 geconstateerde onmogelijkheid om te voorzien in een uitputtende normering van (in dit geval: lichte) opsporingshandelingen uiteindelijk niet werkelijk kunnen verminderen. Ten tweede bestaat de behoefte aan duidelijkheid over de begrenzing van bepaalde opsporingshandelingen, en dus aan een nadere normering daarvan, vooral in geval van twijfel of deze activiteiten, of bepaalde modaliteiten daarvan, nog een beperkte of juist een verdergaande inbreuk maken op een grondrecht. Het voorbeeld van de inzet van een zogenaamde «stille sms» kan dit verduidelijken. Het gaat daarbij om het toezenden door de opsporing van voor de gebruiker van de mobiele telefoon niet-waarneembare sms-berichten om zodoende de plaats van de telefoon, en daarmee de plaats van de gebruiker, te kunnen bepalen. De Hoge Raad oordeelde dat de inzet van de stille sms, in de omstandigheden van de aan zijn oordeel onderworpen zaak, op algemene taakstellende bepalingen kon worden gebaseerd (ECLI:NL:HR:2014:1563, NJ 2015/114), en sloeg daarbij acht op een aantal factoren, waaronder de duur en frequentie van toezending, de omstandigheid dat slechts een beperkt beeld van de bewegingen van de gebruiker van de telefoon werd verkregen, en de omstandigheid dat de officier van justitie toestemming had gegeven voor de inzet van dit opsporingsmiddel. In verschillende over de contourennota uitgebrachte adviezen is van de kant van de opsporing aangegeven dat deze rechtspraak wel degelijk impliceert dat er gevallen zijn waarin deze opsporingshandelingen een meer dan beperkte inbreuk maken, en dus regeling bij wet vergen, en dat onduidelijk is wanneer het «omslagpunt» wordt bereikt. Daarom verdient het de voorkeur om, in aanvulling op de algemene bevoegdheidsbepaling, een regeling van stelselmatige locatiebepaling met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel in de wet op te nemen (zie Hoofdstuk 8). Bij twijfel of de vorm van heimelijke locatiebepaling die de opsporingsambtenaren op het oog hebben, de grens van een beperkte inbreuk overschrijdt, doen zij er goed aan om een bevel tot stelselmatige locatiebepaling aan te vragen of de officier van justitie te bevragen over de noodzaak van een dergelijk bevel.

Van de bevoegdheid om «ter uitvoering van hun taak» onderzoekshandelingen te verrichten in de zin van deze bepaling is ook sprake wanneer opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee, die wettelijk bevoegd zijn verklaard alle strafbare feiten op te sporen, in dat kader buiten de hun wettelijk opgedragen politietaak onderzoekshandelingen verrichten waarvan zij zich normaal gesproken onthouden, een en ander volgens artikel 4, vierde lid, Politiewet 2012 en de relevante wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30 557, nr. 3, p. 2–3; vgl. ook ECLI:NL:HR:2022:1142). Hetzelfde geldt in geval opsporingsambtenaren van de politie die tewerk zijn gesteld bij een regionale eenheid buiten die eenheid optreden (vgl. artikel 6, tweede lid, Politiewet 2012).