Artikel 2.10.9

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 10 Onderzoek door de rechter-commissaris › TITEL 10.1 Algemene bepalingen › Artikel 2.10.9 [bevel tot verhoor getuige door opsporingsambtenaar] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel is nieuw en betreft de bevoegdheid van de rechter-commissaris te bevelen dat een getuige door een opsporingsambtenaar wordt verhoord, indien daarvoor een specifieke deskundigheid benodigd is. Daarbij geldt een wettelijke verschijnings- en verklaringsplicht.

Op grond van artikel 2.10.8, eerste lid, (het huidige artikel 177, eerste lid) kan de rechter-commissaris, zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie, in het belang van het onderzoek nasporingen opdragen en bevelen geven aan opsporingsambtenaren. In de huidige praktijk komt het voor dat de rechter-commissaris op grond van deze bepaling de politie of een bijzondere opsporingsdienst opdraagt om namens hem getuigen te verhoren op een door de opsporingsdienst aan te geven tijd en plaats. Aanleiding hiervoor kan zijn dat de opsporingsambtenaren beschikken over meer expertise over de materie, kennis van het dossier of over bijzondere voorzieningen, zoals een verhoorstudio. In de huidige praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de rechten en plichten die gelden tijdens een verhoor door en bij de rechter-commissaris, ook gelden tijdens het verhoor dat door de rechter-commissaris op grond van artikel 177 wordt opgedragen aan een opsporingsambtenaar. Volgens sommigen is dit vanzelfsprekend. Zij zien deze figuur als een «gedelegeerd verhoor» waarbij de voor een verhoor door de rechter-commissaris toegekende rechten en plichten gehandhaafd blijven. Volgens anderen volgt geenszins uit de wet dat die rechten en plichten ook gelden indien een opsporingsambtenaar het verhoor afneemt. Deze opvatting wordt onderbouwd met een verwijzing naar HR 22 november 1983, NJ 1984/805 waarin de Hoge Raad overwoog, overigens in een strafzaak waarin nog sprake was van een gerechtelijk vooronderzoek en waarin overigens sprake was van verhoor van een verdachte, dat indien de rechter-commissaris in het kader van een opdracht tot het doen van nasporing als bedoeld in artikel 177 een verhoor van de verdachte aan de politie opdraagt, de raadsman niet de hem in het huidige artikel 186 toegekende rechten behoudt, nu de regeling, gegeven voor het verhoor door de rechter-commissaris, daarop niet van toepassing is. De huidige wet biedt op dit punt geen duidelijkheid. Dit leidt tot terughoudendheid om te verschijnen en te verklaren bij getuigen die op zichzelf wel bereidwillig zijn te verklaren, maar daartoe, indien geen wettelijke verklaringsplicht bestaat, toch niet overgaan vanwege hun beroepsmatige geheimhoudingsplicht en daarmee verband houdende aansprakelijkheid. Het gaat dan om getuigen aan wie geen wettelijk verschoningsrecht toekomt, maar bij wie de vrees bestaat voor een schadeclaim of tuchtrechtelijke procedure binnen de beroepsgroep wegens schending van geheimhouding, indien een verklaring wordt afgelegd zonder wettelijke verplichting daartoe. Een voorbeeld dat vanuit de praktijk is aangedragen betreft het verhoor van een accountant of belastingadviseur door de FIOD over de boekhouding van een onderneming. Het gaat vaak om verhoren in de beginfase van een onderzoek, die langdurig kunnen zijn en gespecialiseerde kennis vergen.

Gebleken is dat een duidelijke behoefte bestaat aan de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om in gevallen die zich daarvoor lenen, het verhoor van een getuige op te dragen aan een opsporingsambtenaar. Voor deze figuur, die in de praktijk dus al wordt toegepast op grond van het huidige artikel 177, is nu een duidelijke wettelijke regeling getroffen.

De plaatsing van artikel 2.10.9 in de eerste titel met algemene bepalingen brengt met zich dat de rechter-commissaris een bevel dat een getuige wordt verhoord door een opsporingsambtenaar kan geven indien hij op grond van de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4 in de zaak is betrokken en dus op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of in de daartoe aangewezen gevallen ambtshalve onderzoek doet. Dit betekent ook, dat de officier van justitie bij een vordering tot verhoor van een getuige en de verdachte bij een verzoek daartoe kunnen aangeven dat dit verhoor aan een opsporingsambtenaar moet worden opgedragen.

Op het verhoor zijn de bepalingen van Titel 3.3 die handelt over het verhoor van een getuige door een opsporingsambtenaar, van toepassing, behoudens wat betreft de beslissing over wie het verhoor kunnen bijwonen; die is in afwijking van het bepaalde in artikel 2.3.11 en 2.3.12 voorbehouden aan de rechter-commissaris. Bovendien kan de raadsman van de verdachte, indien deze bekend is, het verhoor van de getuige bijwonen en de vragen opgeven die hij gesteld wenst te zien. Zie daarover (de toelichting bij) het vierde lid. De rechter-commissaris geeft dus wel het bevel tot het verhoor en er is een wettelijke plicht tot verschijning en tot het afleggen van een verklaring, maar er is geen sprake van een verhoor door de rechter-commissaris. Er is dus geen sprake van delegatie van het verhoor en er moet dus ook niet worden gesproken over een «gedelegeerd R-C-verhoor». Het gaat om een politieverhoor waartoe de rechter-commissaris bevel geeft, omdat in dat specifieke geval de combinatie van ondervraging door een opsporingsambtenaar met bijzondere deskundigheid en een verschijnings- en verklaringsplicht wenselijk wordt geacht. Die wenselijkheid staat ter beoordeling van de rechter-commissaris.

Er zijn twee situaties waarin een bevel dat de getuige wordt verhoord door een opsporingsambtenaar als bedoeld in dit artikel van nut wordt geacht. Ten eerste gaat het om de hierboven al genoemde situatie van getuigen die op zichzelf bereidwillig zijn om een verklaring af te leggen, maar hiertoe vanwege een beroepsmatige geheimhoudingsplicht en daarmee verband houdende aansprakelijkheid zonder wettelijke verplichting niet wensen over te gaan. Ten tweede kan het gaan om een verhoor waarbij de opsporingsambtenaar beschikt over specifieke expertise en voorzieningen die voor het verhoor op dat moment van groot belang zijn, zoals een verhoor door een bevoegde jeugd- en zedenrechercheur in een speciale verhoorstudio. Dit type verhoor kan vroeg, maar ook later in het opsporingsonderzoek gewenst zijn en er zal in veel meer gevallen dan in de eerstgenoemde situatie sprake zijn van een geïdentificeerde verdachte. Het kan ook gaan om een herhaald verhoor, waarom door de verdediging bij de rechter-commissaris is verzocht met als doel het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen. Indien de rechter-commissaris om de bovengenoemde kwalitatieve redenen beveelt dat de getuige in dat geval door een opsporingsambtenaar moet worden verhoord, mag hiermee geen afbreuk worden gedaan aan de positie van de verdediging. In het vierde lid is daarom bepaald dat de raadsman van de verdachte, indien deze bekend is, het verhoor kan bijwonen en de vragen kan opgeven die hij gesteld wenst te zien.

De rechter-commissaris neemt de beslissing om het verhoor op te dragen aan een opsporingsambtenaar vanwege de toegevoegde waarde die het verhoor door een opsporingsambtenaar in dat geval heeft boven het afnemen van het verhoor door de rechter-commissaris zelf. Het is niet de bedoeling dat langs deze weg capaciteitsproblemen bij het kabinet van de rechter-commissaris het hoofd worden geboden. Het gaat om een inhoudelijke, kwalitatieve beslissing. Daarmee is dit bevel niet bedoeld als oplossing voor verhoren waarbij grote haast geboden is terwijl de agenda van de rechter-commissaris daarvoor geen ruimte biedt. En deze bevoegdheid moet ook niet worden aangewend als dwangmiddel om te bewerkstelligen dat getuigen die ten overstaan van een opsporingsambtenaar niet bereid zijn een verklaring af te leggen om andere redenen dan hun beroepsmatige geheimhoudingsplicht en daarmee verband houdende civielrechtelijke aansprakelijkheid, wel verplicht zijn te verschijnen en te verklaren. Aan in consultatie gedane suggesties om de laatstgenoemde toepassing van deze bevoegdheid mogelijk te maken van de Rvdr respectievelijk de politie is na afweging geen gevolg gegeven. Van oudsher is de plicht voor een getuige om te verschijnen en te verklaren verbonden aan verhoor door een rechter en niet de opsporingsambtenaar. Ook in het nieuwe wetboek wordt afgezien van het invoeren van een dergelijke plicht bij verhoor door een opsporingsambtenaar. Het bevel op grond van artikel 2.10.9 is daarop een uitzondering en blijft ook voorbehouden aan de rechter-commissaris. Daarvoor moet hij goede inhoudelijke gronden hebben en niet in de verleiding komen – hoe begrijpelijk ook – om daarmee in nijpende situaties het hoofd te bieden aan tijd- of capaciteitsgebrek.

Indien de voor het verhoor benodigde specifieke deskundigheid niet vergt dat het hier bedoelde bevel wordt gegeven (vooral indien verhoor in een speciale studio niet noodzakelijk is), is een tussenoplossing ook denkbaar, namelijk de mogelijkheid die deze nieuwe regeling schept dat de rechter-commissaris bij een door hem afgenomen verhoor het stellen van vragen over laat aan een opsporingsambtenaar. In artikel 2.10.20, dat op grond van artikel 2.10.27 van overeenkomstige toepassing is op het verhoor van een getuige door de rechter-commissaris, is bepaald dat de rechter-commissaris bijzondere toegang kan verlenen tot het verhoor en opsporingsambtenaren kan toestaan tijdens het verhoor, al dan niet door zijn tussenkomst, vragen te stellen. In dat geval is wel sprake van een verhoor door en onder leiding van de rechter-commissaris.

De getuige is verplicht op de door de opsporingsambtenaar gestelde vragen te antwoorden. Indien de getuige zich beroept op een verschoningsrecht wordt het verhoor beëindigd en de rechter-commissaris in kennis gesteld. Het proces-verbaal van verhoor voor zover dat heeft plaatsgevonden, wordt ter kennis van de rechter-commissaris gebracht. Aan hem is vervolgens de afweging of er aanleiding is de getuige alsnog zelf te verhoren (artikel 2.10.26), waarbij de regels voor een verhoor door de rechter-commissaris gelden, zoals beëdiging en de mogelijkheid om in het uiterste geval de getuige, indien deze blijft weigeren te verklaren, te gijzelen. Indien de getuige zich beroept op een verschoningsrecht is ook de rechter-commissaris bij uitstek de aangewezen functionaris om een dergelijk beroep al dan niet te honoreren en in dat verband te bewaken of, en zo ja, welke vragen kunnen worden gesteld. Ook indien zich het geval voordoet dat een aanvankelijk bereidwillige getuige niet (verder) wenst te verklaren, zal dit tot beëindiging van het verhoor moeten leiden. De opsporingsambtenaar beschikt niet over de wettelijke bevoegdheden die de rechter-commissaris heeft om een getuige tot verklaren te bewegen, zoals gijzeling.

Eerste lid

Dit lid schept voor de rechter-commissaris de bevoegdheid om zoveel mogelijk na overleg met de officier van justitie een bevel te geven tot verhoor van een getuige door een opsporingsambtenaar, indien diens bijzondere deskundigheid van belang is voor het verhoor. Op grond van het vijfde lid is de getuige verplicht op de oproeping te verschijnen en op de door de opsporingsambtenaar gestelde vragen te antwoorden. Niet voldoen aan die verplichting is een strafbaar feit (artikel 192 Wetboek van Strafrecht). Het gaat om een politieverhoor waartoe de rechter-commissaris bevel geeft, omdat in dat specifieke geval de combinatie van ondervraging door een opsporingsambtenaar met bijzondere deskundigheid en een verschijnings- en verklaringsplicht wenselijk wordt geacht. Die wenselijkheid staat ter beoordeling van de rechter-commissaris. Het gaat om een specifiek, nader uitgewerkt bevel aan een opsporingsambtenaar zoals in algemene zin is geregeld in artikel 2.10.8. De nadere uitwerking houdt onder meer in dat in dit geval voor de getuige, bij wijze van uitzondering op een regulier verhoor door een opsporingsambtenaar, een wettelijke verschijnings- en verklaringsplicht geldt.

Tweede lid

In zijn bevel aan de opsporingsambtenaar geeft de rechter-commissaris aan om welke getuige het gaat en over welk onderwerp deze verhoord moet worden. In de praktijk kan het zo zijn dat de behoefte aan een dergelijk verhoor opkomt vanuit het opsporingsonderzoek en dat de opsporingsambtenaar juist degene is die aangeeft dat behoefte bestaat aan het verhoren van een bepaalde getuige op bevel van de rechter-commissaris, dus met een verschijnings- en verklaringsplicht. De officier van justitie zal dan bij een vordering tot verhoor van de getuige op grond van artikel 2.10.1 kunnen aangeven dat het wenselijk is dat de rechter-commissaris een dergelijk bevel geeft. In een dergelijk geval is bij de opsporingsambtenaar al bekend om welke getuige het gaat. De rechter-commissaris moet niettemin in het bevel aangeven welke getuige het betreft en over welk onderwerp deze gehoord moet worden. Daarmee is de gegeven opdracht duidelijk afgebakend.

Derde lid

In dit lid wordt geregeld dat de rechter-commissaris de getuige oproept te verschijnen voor de opsporingsambtenaar. De opgeroepen getuige is verplicht voor de opsporingsambtenaar te verschijnen. De in de oproeping vermelde tijd en plaats van het verhoor worden door de rechter-commissaris in overleg met de opsporingsambtenaar vastgesteld. Het is wenselijk dat de oproeping de tijd waarop en de plaats waar de getuige moet verschijnen voor verhoor al vermeldt, terwijl het uit praktisch oogpunt raadzaam is om de opsporingsambtenaar te betrekken in de planning van dat verhoor. De rechter-commissaris kan bepalen dat de oproeping wordt betekend. Dit houdt verband met de mogelijkheid om, indien de getuige niet verschijnt, hem opnieuw op te roepen en daarbij een bevel tot medebrenging te geven.

Vierde lid

Dit type verhoor brengt met zich dat de rechter-commissaris weliswaar opdracht tot verhoor geeft, maar dat voor het overige de bepalingen van het reguliere politieverhoor van een getuige gelden, zoals opgenomen in Titel 3.3. Het vierde lid verwijst daarnaar. Op de toepasselijkheid van die bepalingen wordt op twee punten een uitzondering gemaakt.

De eerste uitzondering is dat het de rechter-commissaris is, en niet de opsporingsambtenaar, die over toegang tot bijwoning van het verhoor beslist. Bij een regulier verhoor van een getuige door een opsporingsambtenaar kan de opsporingsambtenaar met toestemming van de officier van justitie bijzondere toegang tot het bijwonen van het verhoor verlenen aan een derde die de verhorende opsporingsambtenaar bijstand verleent en aan de raadsman van de verdachte (artikel 2.3.11). De officier van justitie kan aan die toegang bijzondere voorwaarden verbinden. Ook kan de advocaat van de getuige in beginsel bij het verhoor aanwezig zijn; de opsporingsambtenaar verleent hem toegang, tenzij het belang van het onderzoek of het belang van de getuige hieraan in de weg staat (artikel 2.3.12). Het vierde lid van het hier toegelichte artikel brengt in de eerste plaats met zich dat, in afwijking van de genoemde bepalingen in Titel 3.3, de rechter-commissaris beslist wie tot het getuigenverhoor door de opsporingsambtenaar moet worden toegelaten. Hij heeft daarbij dezelfde bevoegdheid als de opsporingsambtenaar en de officier van justitie op grond van de genoemde bepalingen in Titel 3.3 hebben.

De tweede uitzondering houdt in dat de raadsman van de verdachte, indien deze bekend is, het verhoor van de getuige kan bijwonen en de vragen kan opgeven die hij gesteld wenst te zien. Niet is voorzien in de mogelijkheid dat de raadsman zelf vragen kan stellen aan de getuige of dat de verdachte bij het verhoor aanwezig is. Dit is niet opportuun nu het ofwel om een verhoor in een pril stadium van het opsporingsonderzoek gaat waarbij het zelfs de vraag is of er een aanwijsbare verdachte is, ofwel om een verhoor van een zeer kwetsbaar persoon waarvoor juist een speciale, beschermde omgeving aangewezen wordt geacht. In deze situatie ontbreekt het aan rechterlijke leiding over het verhoor om dit met waarborging van de belangen van alle betrokkenen in goede banen te leiden. Deze beperkte mogelijkheid voor de verdediging om het ondervragingsrecht ten volle uit te oefenen in deze situatie vormt een extra reden om dit bevel alleen mogelijk te maken indien dit in kwalitatief opzicht van belang is voor het verhoor, zoals hierboven uiteengezet.

Het verhoor van de getuige door de opsporingsambtenaar op bevel van de rechter-commissaris behoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan een nader verhoor door de rechter-commissaris of op de terechtzitting. De vraag of een verzoek daartoe op een later moment moet worden ingewilligd, staat in het concrete geval ter beoordeling van de rechter-commissaris of de zittingsrechter. Dit zal afhangen van het type getuige en het moment in het opsporingsonderzoek waarop het verhoor heeft plaatsgehad, zoals hierboven aangeduid. Is een kwetsbare getuige om die reden in een speciale verhoorstudio verhoord, dan zal de mogelijke schade voor zijn welzijn bij een herhaald verhoor worden afgewogen tegen het belang van de verdediging om de getuige (nogmaals) te (doen) verhoren en te kunnen ondervragen.

Vijfde lid

Dit lid regelt de verklaringsplicht van de getuige: hij is verplicht om op de door de opsporingsambtenaar gestelde vragen te antwoorden. De verschoningsrechten, zoals opgenomen in Boek 1, Titel 6.2, zijn uiteraard van toepassing. Hiernaar verwijzen in deze bepaling ligt in de rede nu sprake is van een wettelijke verschijnings- en verklaringsplicht. Beroept de getuige zich echter tijdens het verhoor op een verschoningsrecht, dan dient het verhoor te worden beëindigd. De rechter-commissaris wordt hierover ingelicht en hem wordt het proces-verbaal van het getuigenverhoor voor zover dat heeft plaatsgevonden, ter kennis gebracht. In wezen wordt daarmee de opdracht aan de rechter-commissaris teruggegeven. Afhankelijk van het belang dat aan de verklaring van de getuige wordt gehecht zal alsnog kunnen worden overgegaan tot een verhoor door de rechter-commissaris. Daarbij geldt ook een verschijnings- en verklaringsplicht. De rechter-commissaris heeft echter, anders dan de opsporingsambtenaar, bevoegdheden om de getuige te bewegen die verklaring ook af te leggen, zoals beëdiging en, in het uiterste geval, gijzeling. Verder is de rechter-commissaris, indien de getuige zich op een verschoningsrecht beroept, de aangewezen persoon om de getuige hierover te informeren en de grenzen van in verband daarmee al dan niet te stellen vragen, te bewaken. Daarmee wordt duidelijk dat de hier geregelde figuur van een bevel getuigenverhoor door een opsporingsambtenaar begrensd is. De plicht tot verschijning en verklaring bestaat in het algemeen alleen indien een getuige wordt opgeroepen (naar geldend recht: gedagvaard; zie de toelichting bij artikel 2.10.13) bij de rechter-commissaris of op de terechtzitting. Juist vanwege die verplichtingen is voorzien in een verhoor door de rechter dat met bepaalde waarborgen is omgeven. De hier voorgestelde variant van een verschijnings- en verklaringsplicht bij verhoor door een opsporingsambtenaar is te rechtvaardigen indien en zolang de getuige bereidwillig is te verklaren. Hij kan dan een verklaring afleggen zonder bevreesd te hoeven zijn voor tucht- of civielrechtelijke aansprakelijkheid. Zodra blijkt dat de bereidwilligheid om (verder) te verklaren stokt omdat de getuige stelt zich te beroepen op een verschoningsrecht, houdt de wettelijke plicht te verklaren op en zal de opdracht moeten worden teruggegeven aan de rechter-commissaris. Ook indien de getuige zich niet op een verschoningsrecht beroept, maar zijn aanvankelijke bereidheid te verklaren laat varen en op enig moment niet langer wenst te verklaren, zal het verhoor moeten worden gestaakt en zal dat in het proces-verbaal tot uitdrukking komen, zodat de rechter-commissaris, aan wie het proces-verbaal ter kennis wordt gebracht, daarvan kennisneemt. De wettelijke plicht om te verklaren bestaat dan weliswaar, maar kan niet verder worden afgedwongen. De opsporingsambtenaar kan daartoe immers geen bevoegdheden uitoefenen zoals gijzeling. Afhankelijk van de wijze waarop het verhoor is verlopen en het belang dat aan de verklaring van de getuige wordt gehecht zal de rechter-commissaris kunnen besluiten de getuige alsnog zelf te verhoren.

Zesde lid

De bepaling dat het proces-verbaal van verhoor aan de rechter-commissaris ter kennis wordt gebracht ligt in de rede omdat hij in dit geval de opdrachtgever is van het verhoor.