Artikel 2.6.17

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 6 Bevoegdheden met betrekking tot het lichaam › TITEL 6.5 Overige onderzoeken met betrekking tot het lichaam › AFDELING 6.5.6 DNA-onderzoek › Artikel 2.6.17 [klassiek DNA-onderzoek] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Dit artikel bevat de regeling van het zogenaamde klassiek of standaard DNA-onderzoek. Die regeling is nu in de artikelen 151a en 151b opgenomen, voor zover het verrichten van dat type DNA-onderzoek tot de bevoegdheid van de officier van justitie behoort, en in de huidige artikelen 195a tot en met 195d, voor zover die bevoegdheid toekomt aan de rechter-commissaris. Die regeling is in het hier toegelichte artikel overgezet. De rechter-commissaris kan dit type DNA-onderzoek op grond van artikel 2.6.25, eerste lid, onderdeel a, bevelen in het geval waarin hij onderzoek verricht op grond van de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4.

Het klassiek of standaard DNA-onderzoek is het meest gangbare DNA-onderzoek. Dit onderzoek is in het eerste lid aangeduid als een onderzoek dat is gericht op vaststelling of het DNA-profiel dat uit het celmateriaal van de verdachte is bepaald overeenkomt met een of meer andere DNA-profielen. Het doel van de vergelijking is namelijk om te bepalen of twee profielen identiek zijn. Daarmee is een iets andere omschrijving van het klassieke DNA-onderzoek gegeven dan nu in artikel 151a is voorzien. In dat artikel is namelijk bepaald dat het onderzoek is gericht op het vergelijken van profielen. Daarin onderscheidt het zich echter niet van DNA-verwantschapsonderzoek. Het klassieke DNA-onderzoek onderscheidt zich van DNA-verwantschapsonderzoek doordat het is gericht op vaststelling of sprake is van een volledige overeenkomst tussen de DNA-profielen die met elkaar worden vergeleken en niet op een gedeeltelijke overeenkomst die kan duiden op een verwantschap (zie de toelichting op artikel 2.6.18). Het kan uiteraard voorkomen dat een volledige overeenkomst niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld in gevallen waarin er sprake is van een mengprofiel. Uiteraard blijft in dat geval sprake van een klassiek DNA-onderzoek en kan de gedeeltelijke overeenkomst die dat onderzoek oplevert, tot het bewijs meewerken.

Doordat in het eerste lid een omschrijving van het klassiek DNA-onderzoek is gegeven en in de artikelen 2.6.18, eerste lid, en 2.6.19 een omschrijving is gegeven van de twee andere typen DNA-onderzoek – het DNA-verwantschapsonderzoek en het DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken –, is ervan afgezien om naar analogie van het huidige artikel 138a een algemene omschrijving van DNA-onderzoek in de wet op te nemen. Een afzonderlijke omschrijving van dat begrip houdt alleen maar een herhaling in van de omschrijving die in de drie artikelen uit deze afdeling per DNA-onderzoek wordt gegeven en heeft om die reden geen toegevoegde waarde.

Op grond van de huidige artikelen 151b, eerste lid, en 195d, eerste lid, kan een bevel tot het verrichten van een klassiek DNA-onderzoek tegen de wil van de verdachte alleen worden gegeven, indien tegen die verdachte ernstige bezwaren bestaan. In het eerste lid is ervoor gekozen die voorwaarde niet over te nemen. Indien tegen de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan het in het eerste lid bedoelde misdrijf bestaat dat op feiten of omstandigheden is gebaseerd, is dat voldoende om bij de verdachte onder dwang celmateriaal af te nemen voor een DNA-onderzoek. Aan het laten vervallen van de voorwaarde van ernstige bezwaren liggen de volgende overwegingen ten grondslag. Bij de introductie van de regeling van het DNA-onderzoek in het wetboek is het vereiste van ernstige bezwaren gemotiveerd onder verwijzing naar de artikelen 56, 67, derde lid, en 195, eerste lid, waarin dat vereiste ook voorkomt (Kamerstukken II 1991/92, 22 447, nr. 3, p. 13). Ook die artikelen eisen op dit moment voor de toepassing van de daarin opgenomen bevoegdheden – het gaat daarbij om de bevoegdheid tot uitvoering van een kledingonderzoek, een onderzoek aan en in het lichaam en de bevoegdheid tot het bevelen van de voorlopige hechtenis – het bestaan van ernstige bezwaren. De wetgever vond het destijds blijkbaar logisch dat bij de systematiek die voor die bevoegdheden was gekozen, werd aangesloten en dat voor het afnemen van celmateriaal tegen de wil van de verdachte eveneens sprake diende te zijn van een zwaardere graad van verdenking. Nu in dit hoofdstuk de eis van ernstige bezwaren voor de toepassing van de bevoegdheid tot uitvoering van een kledingonderzoek, een onderzoek aan en in het lichaam vanwege de eerdergenoemde redenen is vervallen, komt de eerdere verwijzing naar die bevoegdheden als argument om deze eis bij gedwongen afname van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek te stellen, in een ander licht te staan. Indien het slachtoffer van een verkrachting nu alleen maar een signalement van de dader kan geven en een persoon voldoet aan dat signalement, kan van die persoon naar geldend recht wegens het ontbreken van ernstige bezwaren, niet onder dwang celmateriaal worden afgenomen en moeten in de huidige opsporingspraktijk eerst andere onderzoeksbevoegdheden, zoals bijvoorbeeld uitgebreid buurtonderzoek, worden ingezet om de zwaardere verdenkingsgraad van de ernstige bezwaren wel te verkrijgen. Afgezien van het feit dat dat niet alleen inefficiënt en soms ook ingrijpend is en ook tijd- en capaciteitrovend is, lukt het ook met die andere bevoegdheden niet altijd om die verdenking die tegen hem bestaat, te versterken tot ernstige bezwaren waardoor het misdrijf niet kan worden opgelost. Daardoor kan de verdachte de strafrechtelijke dans ontspringen en ondertussen nieuwe strafbare feiten begaan. Door het vereiste van ernstige bezwaren te laten vallen en te volstaan met een verdenking, worden die nadelen opgeheven en kan veel eerder in de tijd worden bevestigd dan wel ontkracht dat de sporen die op het slachtoffer of de plaats delict zijn veiliggesteld, van de verdachte afkomstig zijn. Dat is in het belang van de opsporing en van de slachtoffers of hun nabestaanden.

Het loslaten van de eis van ernstige bezwaren sluit tevens aan bij de regeling voor het nemen van de in artikel 61a, eerste lid, onderdeel b, genoemde lichaamsafdrukken die in artikel 2.6.13, eerste lid, zijn overgenomen, zoals handpalmafdrukken. Voor het nemen van die afdrukken geldt niet het vereiste van ernstige bezwaren. Hoewel celmateriaal meer persoonlijke informatie bevat dan bijvoorbeeld handpalmafdrukken (vgl. EHRM 4 december 2008, nr. 30562/04, NJ 2009/410, par. 78 (S. and Marper/Verenigd Koninkrijk)): «It is common ground that fingerprints do not contain as much information as either cellular samples or DNA profiles») en de afname van celmateriaal daardoor een zwaardere inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene oplevert, rechtvaardigt dat niet dat voor het afnemen van celmateriaal voor een DNA-onderzoek wel het vereiste van ernstige bezwaren geldt en voor het afnemen van handpalmafdrukken een verdenking voldoende is. Het afnemen van celmateriaal wordt bij een klassiek DNA-onderzoek immers niet gedaan om die persoonlijke informatie te ontsluiten, maar om twee DNA-profielen met elkaar te vergelijken met als doel vast te stellen of die met elkaar overeenkomen. Dat is hetzelfde doel waarvoor handpalmafdrukken of andere lichaamsafdrukken worden genomen.

Hoewel het afnemen van celmateriaal voor het bepalen en verwerken van een DNA-profiel een grotere inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte oplevert dan het nemen van de in artikel 61a, eerste lid, onderdeel b, genoemde lichaamsafdrukken omdat daarvoor het lichaam moet worden binnengegaan (de mondholte in geval van wangslijmvlies en een ader in geval van bloed) of tien haren uit de hoofdhuid getrokken moeten worden, terwijl bij het nemen van een van die afdrukken van een dergelijke wat zwaardere ingreep op het lichaam geen sprake is (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 9, p. 36.), vormt dat geen rechtvaardiging om voor het afnemen van celmateriaal om die reden de eis van ernstige bezwaren wel te handhaven nu aan het onderzoek in het lichaam dat in veel gevallen een zwaardere beperking op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam inhoudt dan het afnemen van celmateriaal, die eis om de redenen die in de toelichting bij artikel 2.6.8 zijn genoemd, in het nieuwe wetboek niet verbonden is en bovendien lichaamsafdrukken als vinger- en handpalmafdrukken gedurende dezelfde termijnen worden opgeslagen als DNA-profielen.

De ernstige bezwaren worden om deze redenen weliswaar geschrapt, maar het verdenkingscriterium uit de huidige bepaling – het voorlopigehechteniscriterium – blijft materieel gehandhaafd. Het gaat om verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld of verdenking van een in artikel 2.1.8 daarmee gelijkgesteld lichter misdrijf. Materieel komt dit overeen met het huidige voorlopigehechteniscriterium. Zie nader de toelichting bij artikel 2.1.8.

De regel uit de huidige artikelen 151a, achtste lid, en 195a, vijfde lid, dat de DNA-profielen die uit het afgenomen celmateriaal zijn bepaald, kunnen worden verwerkt voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk, is niet in het hier toegelichte artikel overgenomen. Zie daarvoor paragraaf 9.3 in het algemeen deel van deze toelichting.

De voorschriften die betrekking hebben op de wijze van uitvoering van een DNA-onderzoek – het betreft hier bijvoorbeeld de uitvoeringsregels die nu zijn opgenomen in de artikelen 151a, vierde, negende en tiende lid – zullen op de grondslag van artikel 2.6.5, eerste lid, op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd, met uitzondering van de huidige procedurele voorschriften die met betrekking tot DNA-onderzoek voor de officier van justitie en de verdachte gelden in het kader van het recht op tegenonderzoek. Die voorschriften zullen, net zoals voor ieder ander tegenonderzoek geldt, op grond van artikel 2.4.4, tweede lid, in een algemene maatregel van bestuur worden neergelegd.

Op grond van de algemene bepalingen van het opsporingsonderzoek kan de bevoegdheid tot een DNA-onderzoek alleen «in het belang van het onderzoek» worden uitgeoefend (artikel 2.1.2, tweede lid). Het uitvoeren van een DNA-onderzoek bij een verdachte kan niet alleen in het belang van het onderzoek zijn wanneer in de concrete zaak biologische sporen zijn aangetroffen, maar onder omstandigheden ook wanneer die sporen in de concrete zaak ontbreken maar er andere feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan de officier van justitie verwacht dat een DNA-onderzoek bij de verdachte kan bijdragen aan het opsporingsonderzoek. Zie nader Kamerstukken II 2007/08, 31 415, nr. 1, p. 10–12.

Tweede lid

Dit lid betreft het DNA-onderzoek aan veiliggestelde sporen. Het kan daarbij gaan om sporen die op de plaats van het delict zijn veiliggesteld of om sporen die bijvoorbeeld op of in het lichaam van het slachtoffer zijn veiliggesteld. De sporen die op de plaats van het delict zijn veiliggesteld behoeven voor de toepassing van het tweede lid geen dadersporen te zijn; het kan ook gaan om sporen waarvan het vermoeden bestaat dat deze van het slachtoffer of van een andere derde afkomstig zijn. Soms zal niet duidelijk zijn van wie een spoor afkomstig is. In al die gevallen kan op basis van het tweede lid aan de hand van die sporen een DNA-onderzoek worden gedaan. De bevoegdheid kan conform het geldende recht worden uitgeoefend in geval van verdenking van een strafbaar feit.

Een DNA-onderzoek aan sporen is alleen op bevel van de officier van justitie toegestaan. Hierop bestaat in het tweede lid, naar analogie van het huidige artikel 151a, derde lid, een uitzondering. De hulpofficier van justitie is ook bevoegd een bevel te geven tot het verrichten van die vorm van DNA-onderzoek indien het onderzoek betrekking heeft op de in dat artikellid opgesomde lichtere vormen van diefstal. Hiermee wordt aangesloten bij het artikel 1a van het huidige Besluit DNA-onderzoek in strafzaken op grond waarvan zijn bevoegdheid tot die misdrijven beperkt is (zie voor een onderbouwing van deze keuze nader Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 20 en Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 6, p. 27). Een verandering ten opzichte van het geldende recht is dat de vormen van diefstal waarbij de hulpofficier van justitie het bevel kan geven niet meer in een algemene maatregel van bestuur zijn bepaald maar in de wet zelf. De reden daarvan is toegelicht in de algemene inleiding op Boek 2 en houdt in dat het uit een oogpunt van legaliteit de voorkeur verdient dat de wet zelf de toepassingscriteria regelt van bevoegdheden die in het opsporingsonderzoek kunnen worden uitgeoefend.

Vijfde lid

Dit artikellid komt materieel overeen met het huidige vierde lid van artikel 151b. Dat artikellid geeft de bevoegdheid om in geval van zwaarwegende redenen het DNA-profiel van een verdachte te bepalen ten aanzien van celmateriaal dat niet van hem is afgenomen, maar op een andere wijze is bemachtigd. Het enige verschil tussen de beide artikelleden is dat wat onder het criterium van «zwaarwegende redenen» dient te worden verstaan, in dit artikellid is uitgeschreven. De reden daarvan is dat een omschrijving in de wet van zwaarwegende redenen duidelijker is voor de opsporingspraktijk. Het gaat hier om drie gevallen: (1) de situatie waarin het belang van het onderzoek rechtvaardigt dat de verdachte enige tijd niet weet dat er een DNA-onderzoek ter vaststelling van zijn DNA-profiel plaatsvindt, (2) indien de verwachting bestaat dat de verdachte zich tegen het afnemen van zijn celmateriaal zal verzetten of indien hij zich daadwerkelijk daartegen verzet en (3) de situatie waarin de verdachte vermist is. Van die drie gevallen maakt het overlijden van de verdachte, anders dan in het huidige artikel 151b, vierde lid, geen deel uit omdat voor het afnemen van celmateriaal in artikel 2.6.24 een specifieke regeling is getroffen.

DNA-onderzoek aan ander dan afgenomen celmateriaal kan met behulp van het celmateriaal van de verdachte dat op een inbeslaggenomen voorwerp aanwezig is, worden verricht, of aan de hand van celmateriaal dat op andere wijze is verkregen. Bij dat laatste celmateriaal kan worden gedacht aan celmateriaal dat van de verdachte bij een ziekenhuis of in een biobank wordt bewaard en dat op grond van de inbeslagnemingsbevoegdheid wordt inbeslaggenomen.

Toelichting op voorstel ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL II [wijzigingen in Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel HH · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In artikel 2.6.17, dat het klassieke DNA-onderzoek regelt, vinden enkele wijzigingen plaats. Sommige van deze wijzigingen worden, zoals hierna zal worden uiteengezet, ook doorgevoerd in de bepalingen over onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte.

Wijziging «celmateriaal» in lichaamsmateriaal (eerste, derde, vierde, vijfde en zevende lid)

In het kader van DNA-onderzoek (de artikelen 2.6.17 tot en met 2.6.19) en onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte (de artikelen 2.6.20 tot en met 2.6.22) wordt in de eerste vaststellingswet, naar analogie van de in het huidige wetboek neergelegde regeling, over het afnemen van celmateriaal in plaats van het afnemen van lichaamsmateriaal gesproken. Celmateriaal is een onderdeel van het ruimere begrip lichaamsmateriaal. Omdat in het kader van de artikelen 2.6.14 en 2.6.24 de term «lichaamsmateriaal» wordt gehanteerd, is ervoor gekozen om dat nu ook in de artikelen 2.6.17 tot en met 2.6.22 te doen. Met die term wordt tevens aangesloten bij het wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal. Onder lichaamsmateriaal wordt in dat wetsvoorstel verstaan «alle van het lichaam van een donor afgescheiden stoffen of (bestand)delen. Het gaat daarbij om materiaal dat het lichaam zelf heeft geproduceerd». Genoemd worden cellen, weefsels en organen, speeksel, urine, feces of lichaamsdelen. (Kamerstukken II 2020/21, 35 844, nr. 3, p. 3 en 11). Bij DNA-onderzoek en een onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte gaat het daar ook om. Denk aan wangslijm en bloed bij DNA-onderzoek en bloed en sputum bij een onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte.

Vierde lid

Tevens wordt in artikel 2.6.17, vierde lid, geregeld dat lichaamsmateriaal kan worden afgenomen door een arts, een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen medisch deskundige of een opsporingsambtenaar. Daarmee wordt de inhoud van de bepaling gelijkgesteld aan die van artikel 2.6.8, derde lid, zodat het afnemen van bloed mogelijk wordt voor de arts en de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen medisch deskundige, en niet alleen voor de arts en de verpleegkundige. Zie hierover de toelichting bij artikel 2.6.11, derde lid.

Vijfde lid

Dit lid wordt geherformuleerd, evenals artikel 2.6.20, vierde lid. Aanvankelijk is ervoor gekozen om de zwaarwegende redenen om DNA-onderzoek of onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte te verrichten aan ander lichaamsmateriaal dan lichaamsmateriaal dat van de verdachte is genomen, uit te schrijven (het is in het belang van het onderzoek dat het buiten medeweten van de verdachte wordt verricht, de verdachte verzet zich tegen afname of de verdachte is vermist), omdat een omschrijving van die redenen duidelijker is voor de opsporingspraktijk. Bij nader inzien past het benoemen van dergelijke redenen beter in de memorie van toelichting en is het aan de officier van justitie om te bepalen of zich een zwaarwegende reden voordoet. Daarmee wordt tevens de ruimte geboden om ook andere zwaarwegende redenen aan te nemen dan de in de memorie van toelichting onderkende redenen. Aldus wordt teruggekeerd naar de huidige situatie: de artikelen 151b, vierde lid, en 151e, vijfde lid, bepalen eveneens dat de officier van justitie in geval van zwaarwegende redenen DNA-onderzoek of onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte kan laten verrichten aan ander lichaamsmateriaal.

DNA-onderzoek aan lichaamsmateriaal dat op andere wijze is verkregen is alleen mogelijk als voldoende zekerheid bestaat dat dat lichaamsmateriaal van de verdachte afkomstig is. Het vereiste van «voldoende zekerheid» – dat met de eerste vaststellingswet in dit lid, in artikel 2.6.13, derde lid en in artikel 2.6.20, vierde lid, is opgenomen – is ten opzichte van het huidige wetboek (artikel 151b, vierde lid) nieuw. Dit vereiste beoogt te waarborgen dat het voor de uitvoering van het DNA-onderzoek verkregen lichaamsmateriaal en het daarmee verkregen DNA-profiel afkomstig zijn van de verdachte. Het DNA-profiel kan immers worden vastgelegd in de DNA-databank en niet alleen worden gebruikt voor de strafzaak waarvoor het is opgemaakt, maar ook voor de opsporing, vervolging en berechting van andere strafbare feiten. De onjuiste koppeling van gegevens aan een persoon kan daarom, zo wordt ook in het consultatieadvies van de AP opgemerkt, voor de betrokkene grote gevolgen hebben. Met het oog daarop zal de officier van justitie, als hij toepassing geeft aan artikel 2.6.17, vijfde lid, zich ervan moeten vergewissen dat het celmateriaal dat op andere wijze is verkregen, met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid van de verdachte afkomstig is. Dat is eerder het geval als het lichaamsmateriaal wordt veiliggesteld van een inbeslaggenomen tandenborstel van de alleenwonende verdachte, dan als dat gebeurt aan de hand van een in de keuken van het gezin van de verdachte aangetroffen mok. Mocht de verdachte in de toekomst als gevolg van een match met zijn DNA-profiel worden aangehouden, dan kan alsnog op grond van artikel 2.6.17, eerste lid, lichaamsmateriaal worden afgenomen om te verifiëren of het eerder bepaalde DNA-profiel daadwerkelijk van de verdachte is.

En ten slotte verdient opmerking dat aan het vijfde lid ook toepassing kan worden gegeven als de verdachte niet vastzit (vgl. artikel 2.6.2, laatste zin).

Zesde lid

In dit lid vervalt de verplichting tot kennisgeving van de uitslag van het onderzoek. De verplichting om kennis te geven van de DNA-onderzoeksresultaten aan de verdachte volgt namelijk al uit artikel 2.4.2, vijfde lid.

Achtste lid

Met de toevoeging van een achtste lid aan artikel 2.6.17 wordt een aantal bepalingen uit het huidige Wetboek van Strafvordering die zien op het verwerken van gegevens alsnog in het nieuwe wetboek opgenomen (zie ook paragraaf 4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting). Het gaat om de huidige artikelen 151a, achtste lid, eerste zin, en 195a, vijfde lid, eerste zin. Die bepalingen luiden: «DNA-profielen worden slechts verwerkt voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk.» De enige wijziging is dat «een lijk» wordt vervangen door «overleden persoon».