Artikel 2.7.14

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.2 Inbeslagneming van voorwerpen › AFDELING 7.2.2 Bevoegdheden tot inbeslagneming van voorwerpen › Artikel 2.7.14 [toestemming bewoner voor doorzoeking woning] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel worden eisen gesteld aan het verkrijgen van toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van een woning. Met de toestemming tot doorzoeking van een woning doet de bewoner afstand van de bescherming van het huisrecht. Zoals hieronder nog zal worden uiteengezet is het vereist dat de bewoner, alvorens hij daartoe toestemming verleent, in kennis wordt gesteld van het doel van de doorzoeking en de gevolgen van zijn toestemming, zoals bijvoorbeeld dat tijdens de doorzoeking aangetroffen voor inbeslagneming vatbare voorwerpen inbeslaggenomen kunnen worden. Dit artikel dient ertoe om dit vereiste nadrukkelijk in de wet vast te leggen. In Boek 2, Titel 1.6, is een algemene regeling opgenomen met betrekking tot toestemming voor onderzoekshandelingen.

Het staat burgers in het algemeen vrij hun medewerking aan de opsporing te verlenen. Dat geldt ook voor de doorzoeking van een woning. Een opsporingsambtenaar mag de bewoner van een woning vragen toestemming te verlenen voor het binnentreden en vervolgens doorzoeken van de woning. Het spreekt voor zich dat de bewoner ook kan weigeren om deze toestemming te verlenen aan een opsporingsambtenaar. Indien toestemming is verleend, wordt de doorzoeking door die toestemming gelegitimeerd en behoeft niet de wettelijke bevoegdheid tot doorzoeking te worden uitgeoefend. Het is dan ook van belang dat in het geval van toestemming de bewoner goed geïnformeerd is waarvoor hij toestemming verleent. De woning is een plaats die bijzondere bescherming geniet. Dit blijkt onder andere uit artikel 12 Grondwet waarin de bescherming van het huisrecht is gewaarborgd. Artikel 12 Grondwet bepaalt dat alleen personen die daartoe bij of krachtens wet zijn aangewezen gerechtigd zijn om in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden. Als uitgangspunt geldt dat deze functionarissen zich vooraf dienen te legitimeren en mededeling dienen te doen van het doel van het binnentreden. De regels van artikel 12 Grondwet zijn nader uitgewerkt in de Algemene wet op het binnentreden. Met het geven van toestemming voor het binnentreden van de woning wordt afstand gedaan van dit grondwettelijk beschermde huisrecht.

De toestemming tot het binnentreden in een woning, bedoeld in artikel 1, vierde lid, Algemene wet op het binnentreden moet worden onderscheiden van de toestemming voor het doorzoeken van de woning. Doorzoeking gaat aanzienlijk verder dan het enkele binnentreden. Doorzoeking impliceert dat kasten en laden, zo nodig met gepast geweld, mogen worden geopend, meubels mogen worden verplaatst en, indien noodzakelijk en proportioneel, bijvoorbeeld gaten mogen worden geboord om holle ruimtes te inspecteren. Het geven van toestemming voor een doorzoeking van een woning kan dan ook ingrijpende gevolgen hebben. Het EHRM stelt dan ook hoge eisen aan toestemming die ertoe leidt dat afstand van dit beschermde huisrecht wordt gedaan. Deze afstand dient uitdrukkelijk en vrijwillig te zijn verleend op basis van voldoende verkregen informatie («informed consent»). Het is dan ook niet verwonderlijk dat de rechter erop toeziet dat de toestemming rechtsgeldig is verkregen. Dat brengt mee dat een bewoner een formulier krijgt uitgereikt waarop informatie over het vrijwillige karakter van zijn toestemming staat en de gevolgen die toestemming meebrengt voor zijn rechtsbescherming. Uit de rechtspraak volgt dat een opsporingsambtenaar, ook indien een woning met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden, zich dient te legitimeren en het doel van het binnentreden dient te melden (ECLI:NL:HR:2011:BT6402, NJ 2011/561 en ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7828).

Gezien het voorgaande is deze rechtspraak gecodificeerd door in dit artikel een bepaling op te nemen met betrekking tot de doorzoeking van een woning met toestemming van de bewoner. De bepaling stelt dus alleen voorwaarden waaronder een woning met toestemming van de woning kan worden doorzocht. Naast zich legitimeren zal de opsporingsambtenaar, alvorens om toestemming te vragen, de bewoner moeten wijzen op het doel van de doorzoeking en de gevolgen van zijn toestemming daarvoor. Dit betekent dat de opsporingsambtenaar dient aan te geven dat de doorzoeking is gericht op de inbeslagneming van voorwerpen of het onderzoek van gegevens in verband met een opsporingsonderzoek en dat, indien toestemming wordt verleend voor de doorzoeking, dit tot gevolg heeft dat aangetroffen gegevens kunnen worden onderzocht en voorwerpen mogen worden inbeslaggenomen, en het beslag op de voorwerpen van kracht blijft zolang dat voor het onderzoek nodig is.

Artikel 2.1.17, eerste lid, bepaalt dat toestemming voor een onderzoekshandeling vooraf, afzonderlijk wordt vastgelegd indien de wet dit bepaalt. In het hier toegelichte artikel is dat toestemming voor de doorzoeking van een woning ter inbeslagneming vooraf, afzonderlijk wordt vastgelegd. Dit vereiste sluit aan bij de praktijk die in een aantal eenheden van de nationale politie en bij sommige bijzondere opsporingsdiensten al gebruikelijk is en beoogt discussies achteraf over de vraag of de toestemming uitdrukkelijk is verleend, te voorkomen. Artikel 2.1.17, eerste lid, bepaalt tevens dat bij dringende noodzaak de afzonderlijke vastlegging van de toestemming kan worden uitgesteld tot uiterlijk drie dagen nadat zij is gegeven. Op grond van het tweede lid van artikel 2.1.17, waarin artikel 2.1.15, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, vindt de afzonderlijke vastlegging van de toestemming plaats in schriftelijke vorm, tenzij bij algemene maatregel van bestuur anders is bepaald.

Onder het begrip bewoner in de zin van het eerste lid wordt hetzelfde verstaan als bewoner in de zin van de Awbi. Het gaat om degene wiens privéhuiselijk leven zich in de desbetreffende woning afspeelt.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat wanneer aan een (aangehouden) verdachte om toestemming wordt gevraagd zijn woning te doorzoeken, niet is vereist dat deze toestemming pas wordt verzocht nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren (ECLI:NL:HR:2012:BV8288, NJ 2012/440). De toestemming moet zoals hierboven opgemerkt, wel uitdrukkelijk en vrijwillig worden verleend, hetgeen consequenties heeft in het geval sprake is van kwetsbare personen. Personen kan bedenktijd worden geboden, maar tevens de tijd om een raadsman te raadplegen.

Als de bewoner de toestemming intrekt, dient de doorzoeking direct te worden gestaakt. Dit volgt uit artikel 2.1.16, tweede lid. Dat geldt niet alleen indien de bewoner die in eerste instantie de toestemming heeft verleend zijn toestemming gedurende de doorzoeking intrekt, maar ook indien een andere bewoner van de woning de eerder door zijn medebewoner verleende toestemming intrekt (Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 10 en ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6774). De maatregelen, genoemd in artikel 2.7.3, eerste lid, onderdelen b en c, kunnen indien nodig nog steeds worden aangewend.

Het huidige artikel 99 bepaalt dat, tenzij het belang van het onderzoek dit vordert, tot inbeslagneming in een woning niet wordt overgegaan dan nadat de bewoner of een van zijn huisgenoten is gehoord en vruchteloos is uitgenodigd het voorwerp vrijwillig af te geven. Deze bepaling is niet overgenomen. Gezien het in de algemene bepalingen van Boek 2, Hoofdstuk 1, neergelegde subsidiariteitsbeginsel is deze bepaling overbodig. Het subsidiariteitsbeginsel brengt in het algemeen namelijk met zich mee dat indien met het enkele verzoek tot uitlevering van een voorwerp, of zo nodig zelfs een bevel daartoe, zonder meer kan worden volstaan, niet tot het betreden of doorzoeken van een woning zal mogen worden overgegaan. In andere gevallen, zeker in de gevallen waarin een doorzoeking van een woning is gepland, zal het belang van de strafvordering zich verzetten tegen het uitnodigen van de bewoner tot vrijwillige afgifte van het voorwerp in verband met het risico van vernietiging of kwijtmaken van bewijs, zoals bijvoorbeeld het door het toilet spoelen van drugs. Ten slotte geldt dat in de meeste gevallen niet op voorhand vaststaat welke voorwerpen bij een doorzoeking zullen worden aangetroffen. In die gevallen zal het dan dus ook niet mogelijk zijn de betrokkene uit te nodigen concreet aan te duiden voorwerpen af te geven.

Toepassing van artikel 99 op de verdachte roept de lastig te beantwoorden vraag op in welke gevallen de verdachte voorafgaand daaraan in de gelegenheid moet worden gesteld om een raadsman te raadplegen. De verdachte vragen of er voor in beslagneming vatbare voorwerpen in zijn woning liggen (artikel 99, eerste lid) dan wel de verdachte vragen zich over in zijn woning aangetroffen en inbeslaggenomen voorwerpen «te verklaren» (artikel 99, tweede lid) roept de vraag op of die vragen neerkomen op een verhoor. De Hoge Raad heeft de vraag of in deze gevallen op grond van de Salduz-rechtspraak een recht op toegang tot een raadsman bestaat voor beide gevallen ontkennend beantwoord, zie ECLI:NL:HR:2013:BY9008, NJ 2013/88, r.o. 2.4 voor het eerste geval en ECLI:NL:HR:2015:543, NJ 2015/213 r.o. 2.3–2.5 voor het tweede geval. In het tweede arrest stoelt hij deze ontkennende beantwoording op twee overwegingen: 1) er was geen sprake van een verhoorsituatie; 2) de verdachte was niet aangehouden. Het probleem is echter dat Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat bepaalt dat verdachten het recht hebben om zich voorafgaand aan en tijdens een verhoor te laten bijstaan door een raadsman. Dit recht geldt op grond van de richtlijn niet alleen voor aangehouden verdachten, maar ook voor verdachten die niet zijn aangehouden. Voor zover het zonder toegang tot een raadsman bevragen van de verdachte werd gebillijkt omdat de verdachte niet was aangehouden, zou de richtlijn daaraan nu in de weg staan. Voor zover de verdachte mocht worden bevraagd zonder toegang tot een raadsman omdat van een verhoorsituatie geen sprake was (voor zover de verdachte niet rechtstreeks werd gevraagd naar zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit), hangt de verenigbaarheid met de richtlijn af van de vraag wat in de richtlijn – Europeesrechtelijk – onder een verhoor wordt verstaan.

Een ander probleem is dat deze rechtspraak, ook los van de besproken Europeesrechtelijke dimensie, niet uitsluit dat bepaalde vormen van toepassing van artikel 99 op verdachten wel een recht op toegang tot een raadsman doen ontstaan. Als bijvoorbeeld de verdachte de gelegenheid wordt geboden om zich over de in zijn woning aangetroffen drugs te verklaren, en hem in dat kader wordt gevraagd of deze van hem zijn, dan zou het niet van realiteitszin getuigen om aan te nemen dat dit geen verhoor is. Vanwege de onzekerheid in welke gevallen toepassing van artikel 99 op verdachten een recht op toegang tot een raadsman activeert, komt het wenselijk voor dat artikel niet in het nieuwe wetboek over te nemen.