Artikel 2.7.65

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.5 Uitoefening van bevoegdheden in het geval van verschoningsrecht › Artikel 2.7.65 [uitfilterbeslissing verschoningsgerechtigde informatie bij niet-functioneel verschoningsgerechtigde] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

De artikelen 2.7.65 en 2.7.66 zien op de situatie waarin informatie waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt wordt aangetroffen bij een persoon aan wie niet zelf een functioneel verschoningsrecht toekomt. In de inleiding op deze titel is al ingegaan op de achtergrond van deze regeling en is een beschrijving gegeven van de op grond van deze bepalingen te volgen procedure.

De artikelen 2.7.65 en 2.7.66 zijn van toepassing als sprake is van inbeslagneming van voorwerpen of onderzoek van gegevens «bij een ander dan een functioneel verschoningsgerechtigde» waarbij «het redelijk vermoeden ontstaat» dat zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen of te onderzoeken gegevens ook voorwerpen of gegevens bevinden waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt. Bij «een ander dan een functioneel verschoningsgerechtigde» waar verschoningsgerechtigde informatie kan worden aangetroffen kan worden gedacht aan (i) cliënten en patiënten van de functioneel verschoningsgerechtigde, (ii) personen die de functioneel verschoningsgerechtigde ondersteunen en, onder omstandigheden, (iii) derden aan wie de informatie door cliënten of patiënten is prijsgegeven. Het kan daarbij zowel om natuurlijke als om rechtspersonen gaan (ECLI:NL:HR:2004:AO5070). Deze (rechts)personen hebben een «afgeleid» verschoningsrecht. Met «afgeleid» wordt bedoeld dat het in beginsel de primair verschoningsgerechtigde is die beslist of het verschoningsrecht in het geding is en of daarop een beroep wordt gedaan (NJ 1994/552). Degene die de informatie onder zich heeft hoeft niet zelf verschoningsgerechtigd te zijn en hoeft ook zelf geen geheimhoudingsplicht te hebben. Dit betekent dat de primair verschoningsgerechtigde degene is die beslist of er een beroep wordt gedaan op het functioneel verschoningsrecht en niet de afgeleid verschoningsgerechtigde. Er wordt in dit verband ook wel gesproken over een voortdurend verschoningsrecht: het verschoningsrecht blijft rusten op de informatie, ook als deze zich bij een ander bevindt.

Zoals hierna wordt toegelicht, betreft niet alle informatie die met een functioneel verschoningsgerechtigde is uitgewisseld en die bij een niet-verschoningsgerechtigde wordt aangetroffen informatie «waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt».

(i) Cliënt of patiënt

In de jurisprudentie van de Hoge Raad is erkend dat ook voor brieven en geschriften die worden aangetroffen bij de cliënt of patiënt van de verschoningsgerechtigde geldt dat van de inhoud van die stukken geen kennis mag worden genomen voor zover deze het door het verschoningsrecht beschermde vertrouwelijke verkeer tussen verschoningsgerechtigde en zijn cliënt of patiënt betreffen (HR 19 november 1985, NJ 1986/533; ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, NJ 2010/144). De ratio daarvan is dat de bescherming die door het verschoningsrecht wordt geboden anders ongedaan zou kunnen worden gemaakt door het leggen van beslag bij de cliënt of patiënt. Niet alleen mag geen kennis worden genomen van de bij de cliënt of patiënt aangetroffen stukken afkomstig van de verschoningsgerechtigde, maar evenmin mag worden kennisgenomen van stukken die de cliënt of patiënt zelf heeft vervaardigd, voor zover deze iets inhouden dat bedoeld is om de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen (NJ 1989/349). Te denken valt aan geschriften van de hand van de verdachte die zijn aangetroffen in zijn cel en waarvan de inhoud nog niet aan zijn raadsman was meegedeeld (ECLI:NL:HR:2016:2686). Dit is in lijn met wat in de toelichting bij artikel 1.6.7, tweede zin, is opgenomen over de tweezijdigheid van de vertrouwensrelatie.

Niet alle informatie die bij een cliënt of patiënt wordt aangetroffen en die betrekking heeft op de (vertrouwelijke) communicatie met de functioneel verschoningsgerechtigde, kan echter worden aangemerkt als informatie «waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt». Relevant is vooral de inhoud van de informatie. Het enkele feit dat stukken aan een functioneel verschoningsgerechtigde zijn toevertrouwd maakt nog niet dat de daarin opgenomen informatie onder het functioneel verschoningsrecht valt. Als een verdachte van witwassen (kopieën van) zijn administratie aan zijn advocaat heeft verstrekt ten behoeve van de voorbereiding van zijn verdediging, dan betekent dat niet dat die administratie niet onder de verdachte zelf zou mogen worden inbeslaggenomen. Deze informatie bestaat immers ook los van de vertrouwensrelatie met de functioneel verschoningsgerechtigde. De stukken zijn niet met het oog op het vertrouwelijk overleg met de advocaat vervaardigd en bestonden doorgaans al voordat de verdachte zich tot de advocaat wendde. Dit laat onverlet dat (de kopieën uit) de administratie in beginsel niet bij de functioneel verschoningsgerechtigde kunnen worden inbeslaggenomen. Al uit de aanwezigheid van deze stukken bij de advocaat kan immers worden afgeleid wat het vertrouwelijke verkeer heeft ingehouden (vgl. de conclusie van A-G Knigge ECLI:NL:PHR:2015:2567, onder. 8.12). De opsporing zal zich dus tot de niet-functioneel verschoningsgerechtigde moeten wenden voor de stukken. Iets anders is het, wanneer bepaalde informatie niet in verband met de verschoningsgerechtigde taak is verstrekt aan de functioneel verschoningsgerechtigde, maar is verstrekt om de informatie aan politie en justitie te onthouden. In dergelijke gevallen kan niet meer worden gesproken van informatie die «rechtstreeks verband houdt met de specifieke taakuitoefening van de verschoningsgerechtigde» (zie artikel 1.6.7). Deze informatie kan dan dus ook bij de functioneel verschoningsgerechtigde worden overgenomen of worden inbeslaggenomen.

Ook stukken die tussen de cliënt of patiënt en derden zijn totstandgekomen vallen niet zonder meer onder het functioneel verschoningsrecht als deze tevens aan de functioneel verschoningsgerechtigde zijn overgelegd. Zo oordeelde de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2016:110 dat indien aan de verschoningsgerechtigde een afschrift wordt toegezonden van de correspondentie (in de cc van het emailverkeer is gezet) de inhoud daarvan niet al daarom kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de verschoningsgerechtigde in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.

(ii) Personen die de verschoningsgerechtigde ondersteunen

Verschoningsgerechtigde informatie kan eveneens worden aangetroffen bij medewerkers van de functioneel verschoningsgerechtigde, zoals een assistent van een arts of een secretaresse van een advocaat. Ook kan worden gedacht aan (externe) deskundigen die door de verschoningsgerechtigde zijn ingeschakeld om zijn hulpverleningstaak goed uit te kunnen oefenen (NJ 1994/552; ECLI:NL:HR:2002:AD4402). Het gaat dan om gevallen waarin bijvoorbeeld de aard en de complexiteit van een aangelegenheid meebrengen dat de functioneel verschoningsgerechtigde het voor een behoorlijke vervulling van zijn taak noodzakelijk oordeelt een derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken. Daarbij zal de deskundige, ter uitvoering van de door de verschoningsgerechtigde verstrekte opdracht, moeten kunnen kennisnemen van bepaalde verschoningsgerechtigde informatie. Gedacht kan worden aan het geval waarin een advocaat een registeraccountant inschakelt in verband met de voorbereiding van de verdediging van een cliënt. Zowel de medewerkers van de functioneel verschoningsgerechtigde als dergelijke deskundigen hebben een afgeleid verschoningsrecht ten aanzien van gegevens die zij van een verschoningsgerechtigde hebben ontvangen, voor zover de verkrijging van die gegevens plaatsvond in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden van de verschoningsgerechtigde. Ook de adviezen die de deskundige op basis van de aan hem verstrekte gegevens aan de functioneel verschoningsgerechtigde uitbrengt, vallen onder dit afgeleide verschoningsrecht (ECLI:NL:HR:2002:AD4402). Van deze informatie kan, met andere woorden, geen kennis worden genomen, tenzij een van de uitzonderingen opgenomen in artikel 2.7.61 daarop van toepassing is.

(iii) Derden

In voorkomende gevallen kan informatie ook worden aangetroffen bij personen die géén cliënt of patiënt zijn of de functioneel verschoningsgerechtigde ondersteunen (hierna: een derde). Van deze informatie kan worden kennisgenomen wanneer met de verstrekking aan de derde de vertrouwelijkheid is opgegeven. Als de vertrouwelijkheid is opgegeven, kan niet meer worden gesteld dat het functioneel verschoningsrecht zich over de informatie aangetroffen bij de derde uitstrekt. Van het opgeven van de vertrouwelijkheid zal geen sprake zijn wanneer bijvoorbeeld de jurist van een bedrijf die contact heeft gehad met een advocaat of notaris zijn directeur van de uitkomsten van dat overleg op de hoogte stelt. Anders is het wanneer de cliënt of patiënt besluit informatie breder te verspreiden dan noodzakelijk is in verband met de bijstand en advies die hij nodig heeft (vgl. artikel 1.6.7) en daarmee de vertrouwelijkheid van de informatie prijsgeeft. Gedacht kan worden aan gevallen waarin iemand aan zijn omgeving per e-mail of op sociale media informatie prijsgeeft die hij van een functioneel verschoningsgerechtigde heeft ontvangen of die zelf breed (op sociale media) bekend maakt dat hij de bron was van bepaalde informatie die door een journalist is gebruikt. Die informatie kan bij de derde worden inbeslaggenomen. Dit laat echter het verschoningsrecht van de functioneel verschoningsgerechtigde onverlet. De functioneel verschoningsgerechtigde hoeft de desbetreffende informatie niet te verstrekken of daarover te verklaren. Hetzelfde geldt voor gegevens waaruit zou kunnen blijken dat dergelijke informatie ook daadwerkelijk in het vertrouwelijk verkeer is gedeeld. Ook de patiënt of cliënt is daartoe niet verplicht.

Redelijk vermoeden dat functioneel verschoningsgerechtigde informatie zich tussen de inbeslaggenomen voorwerpen ofte onderzoeken gegevens bevindt

Het feit dat informatie zich onder een functioneel verschoningsgerechtigde bevindt, vormt een sterke indicatie dat een groot deel van de informatie die wordt aangetroffen ook onder het verschoningsrecht valt. Maar bij informatie die bij een niet-functioneel verschoningsgerechtigde wordt aangetroffen – zoals in deze bepalingen het geval is – is van een dergelijke premisse geen sprake. Dat neemt niet weg dat op enig moment wel het vermoeden kan ontstaan dat zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen of onder de te onderzoeken gegevens ook verschoningsgerechtigde informatie bevindt. Het moet daarbij gaan om een «redelijk» vermoeden. De enkele bewering van de beslagene dat zich ergens verschoningsgerechtigde informatie bevindt, zonder nadere onderbouwing, is daarvoor niet voldoende.

Niet alleen de onderbouwde bewering van de beslagene of rechthebbende, maar ook bijvoorbeeld de aard of de kenmerken van de inbeslaggenomen voorwerpen of te onderzoeken gegevens of de wijze van archivering kunnen aanleiding geven tot een redelijk vermoeden dat zich daartussen functioneel verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Daarbij moet bedacht worden dat het in artikel 2.7.65 nog niet zozeer gaat om een vermoeden ten aanzien van specifieke voorwerpen of gegevens (zoals in artikel 2.7.66), maar om een redelijk vermoeden dat functioneel verschoningsgerechtigde informatie zich tussen de inbeslaggenomen voorwerpen en de te onderzoeken gegevens bevindt. Artikel 2.7.65 voorziet immers in een regeling die tot doel heeft dat deze voorwerpen en gegevens worden «uitgefilterd» (zie de inleiding op deze titel) en niet op de beoordeling van de aldus uitgefilterde informatie (zie daarover artikel 2.7.66). Bovendien moet het reële risico bestaan dat die informatie onderdeel uit zal maken van het beslag of het onderzoek. Van een dergelijk risico is geen sprake als de beslagene/rechthebbende functioneel verschoningsgerechtigde stukken kan aanwijzen en deze zo buiten het beslag of het onderzoek van gegevens kunnen worden gelaten. Hiervan is eveneens geen sprake als bijvoorbeeld op een smartphone niet de (werk)email van de betrokkene wordt bekeken ten aanzien waarvan hij aangeeft dat zich daartussen functioneel verschoningsgerechtigde gegevens bevinden, maar alleen wordt bekeken op welke locaties de telefoon is geweest.

Eerste lid

Dit artikellid heeft betrekking op de situatie waarin voorwerpen zijn inbeslaggenomen en het redelijk vermoeden ontstaat dat zich daaronder ook voorwerpen bevinden waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt. In dergelijke gevallen moet contact worden opgenomen met de rechter-commissaris, zodat die de voorwaarden kan bepalen waaronder het beslag kan worden voortgezet. Zoals in de inleiding op deze titel toegelicht, zal de rechter-commissaris de voorwaarden zo moeten vormgeven dat opsporingsambtenaren geen kennis kunnen nemen van verschoningsgerechtigde informatie. Onder «de voorwaarden waaronder het beslag kan worden voortgezet», wordt mede verstaan de voorwaarden waaronder het onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp plaatsvindt. De bevoegdheid van inbeslagneming (met het oog op waarheidsvinding) impliceert immers ook de bevoegdheid om de desbetreffende voorwerpen te kunnen onderzoeken. De rechter-commissaris beslist op grond van deze bepalingen over de voorwaarden, niet over het laten voortduren van het beslag als zodanig. Daarover beslist de officier van justitie overeenkomstig Afdeling 2.7.4 van Boek 2. Zie hierover ook de toelichting op artikel 2.7.66, derde lid.

Niet vereist is dat met de rechter-commissaris contact is opgenomen voorafgaand aan de inbeslagneming. De bepaling spreekt in dit verband over «inbeslaggenomen voorwerpen» en over de voorwaarden waaronder het beslag wordt «voortgezet». Als het redelijk vermoeden wel al voorafgaand aan de inbeslagneming bestaat, ligt het voor de hand dat – indien redelijkerwijs mogelijk – wel al voorafgaand aan de inbeslagneming contact wordt opgenomen met de rechter-commissaris. Gedacht kan worden aan een situatie waarbij een bedrijfspand wordt onderzocht, waarbij op voorhand voorzienbaar is dat daar ook voorwerpen zullen worden aangetroffen waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt. Er zijn echter ook gevallen waarin het redelijkerwijs niet goed mogelijk is om voorafgaand aan de inbeslagneming contact op te nemen met de rechter-commissaris. Een voorbeeld is de situatie waarin een verdachte op straat wordt aangehouden en zijn telefoon inbeslaggenomen wordt. Ook als de verdachte – onderbouwd – aangeeft dat zich op de telefoon verschoningsgerechtigde informatie bevindt, kan de telefoon inbeslaggenomen worden zonder dat eerst contact is gezocht met de rechter-commissaris. Voordat nader onderzoek aan de (gegevens op de) telefoon kan worden gedaan, moet wel eerst contact worden opgenomen met de rechter-commissaris, zodat die de voorwaarden kan bepalen om te voorkomen dat kennis wordt genomen van de verschoningsgerechtigde informatie (vgl. de gesloten envelop-procedure opgenomen in artikel 2.7.60, onderdeel b). Als het redelijke vermoeden dat het verschoningsrecht zich over een voorwerp uitstrekt pas ontstaat nadat het voorwerp is inbeslaggenomen, wordt vanzelfsprekend pas op dat moment contact opgenomen met de rechter-commissaris.

Tweede lid

Deze bepaling ziet op het onderzoek van gegevens en is omwille van de leesbaarheid in een afzonderlijk artikellid opgenomen. Net als bij de inbeslagneming van voorwerpen geldt dat – indien het redelijke vermoeden bestaat dat gegevens waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt zich bevinden tussen de te onderzoeken gegevens – bij voorkeur vooraf contact wordt opgenomen met de rechter-commissaris. Als dit redelijkerwijs niet mogelijk is, kunnen de gegevens eventueel eerst worden overgenomen op zodanige wijze dat daarvan geen kennis kan worden genomen (vgl. de gesloten envelop-procedure). Voordat vervolgens nader onderzoek naar de overgenomen gegevens kan worden gedaan, moet dan eerst contact worden opgenomen met de rechter-commissaris. Ontstaat het redelijk vermoeden pas na aanvang van het onderzoek, dan moet op dat moment – voordat het onderzoek wordt voortgezet – contact worden opgenomen met de rechter-commissaris, zodat die de voorwaarden kan bepalen waaronder het onderzoek kan worden voortgezet.

Zoals in de inleiding op deze titel aan de orde is gekomen, zal de rechter-commissaris de voorwaarden zo moeten bepalen dat door opsporingsambtenaren geen kennis kan worden genomen van informatie waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt (vgl. artikel 2.7.66, eerste lid). In veel gevallen zal dit betekenen dat de verschoningsgerechtigde informatie wordt «uitgefilterd». Artikel 2.7.65 ziet op deze «uitfilterbeslissing». In principe hoeft de rechter-commissaris de aldus uitgefilterde informatie niet nader te bekijken of beoordelen.