Artikel 4.3.4

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 4 BERECHTING › HOOFDSTUK 3 De beraadslaging, de uitspraak en het eindvonnis › TITEL 3.1 Beraadslaging over het tenlastegelegde feit › Artikel 4.3.4 [opleggen van straf of maatregel; alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Dit lid ziet op het geval waarin de rechtbank het tenlastegelegde feit bewezen, het bewezenverklaarde feit een strafbaar feit en de verdachte vanwege dat feit strafbaar acht. De hoofdregel is in dat geval dat de rechter een of meer straffen of maatregelen oplegt binnen de grenzen bij de wet bepaald. Deze hoofdregel bouwt inhoudelijk voort op het huidige artikel 351, maar brengt de ruimte die de rechter heeft bij het opleggen van straffen en maatregelen duidelijker tot uitdrukking. Een kanttekening die daarbij kan worden gemaakt is dat de wet in sommige gevallen het opleggen van een maatregel ook bij een ontslag van alle rechtsvervolging of zelfs een vrijspraak mogelijk maakt. Te denken valt aan de onttrekking aan het verkeer (artikel 36b van het Wetboek van Strafrecht). Andere uitzonderingen zijn opgenomen in artikel 4.3.5, tweede lid. Dat zijn uitzonderingen op de hoofdregel, die evenwel aan het belang van het vastleggen van die hoofdregel niet afdoen. Een tweede uitzondering, van andere aard, vloeit voort uit artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, het rechterlijk pardon. Bij toepassing van dat artikel wordt geen straf of maatregel opgelegd ook al is de verdachte strafbaar geoordeeld. Die uitzondering is in de tekst van het onderhavige artikellid vermeld.

Tweede lid

Dit lid betreft de mogelijkheid van een alternatieve bewezenverklaring en een alternatieve kwalificatie. In de praktijk van de strafrechtspleging doen zich situaties voor waarin duidelijk is dat de verdachte één uit meer strafbare feiten heeft begaan, maar onduidelijk blijft welk van deze feiten de verdachte precies heeft begaan. Een sprekend voorbeeld deed zich voor in ECLI:NL:HR:2017:227, NJ 2017/137 m.nt. Kooijmans. Daarin had het gerechtshof vastgesteld dat de verdachte, die vervangend filiaalleider was bij de Aldi, zich de stortingszakjes op twee manieren kon hebben toegeëigend. Hij kon de stortingszakjes zelf niet hebben afgestort in de kluis. En hij kon de stortingszakjes die door een andere werknemer waren afgestort achteraf weer uit de kluis hebben gehengeld. Het gerechtshof verklaarde bewezen dat de verdachte diefstal en/of verduistering in dienstbetrekking had gepleegd.

Deze veroordeling werd door de Hoge Raad gecasseerd. Een keuze tussen de tenlastegelegde alternatieven (diefstal en verduistering in dienstbetrekking) had niet achterwege mogen blijven omdat deze gelet op de aan het feit te geven kwalificatie «van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde». Deze beslissing valt goed te plaatsen tegen de achtergrond van het huidige wettelijk kader. De wettelijke formuleringen van de huidige artikelen 350 en 351 gaan er van uit dat het bewezen verklaarde één strafbaar feit oplevert; de formulering houdt niet expliciet rekening met de mogelijkheid van een alternatieve bewezenverklaring of kwalificatie. Tegelijk maakt de casus duidelijk dat en waarom er reden is deze keuze te heroverwegen. De rechter wordt voor een lastige keuze gesteld als hij niet anders kan dan ofwel diefstal ofwel verduistering bewezen verklaren en hij van elk van deze beide mogelijkheden niet met de vereiste mate van zekerheid overtuigd is. Strikt genomen zou hij dan van elk van beide alternatieven moeten vrijspreken. Dat komt evenwel zeer onwenselijk voor: het staat vast dat de verdachte één van beide nauw verwante vermogensdelicten heeft gepleegd.

A-G Harteveld bepleitte tegen deze achtergrond dat de Hoge Raad de veroordeling door het gerechtshof in stand zou laten. Daarbij bouwde hij voort op het standpunt dat hij in het kader van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 had verdedigd. Voorgesteld werd de alternatieve bewezenverklaring toe te laten, onder strikte voorwaarden: «De alternatief bewezen te verklaren strafbare feiten dienen gelijkwaardig te zijn, in die zin dat ze op hetzelfde rechtsgoed betrekking hebben, moeten dezelfde psychische bestanddelen bevatten en mogen qua strafbedreiging niet wezenlijk uiteenlopen. Uit de bewijsmiddelen moet voortvloeien dat een nadere keuze niet gemaakt kan worden. De strafoplegging dient gebaseerd te zijn op het laagste strafmaximum» (A.E. Harteveld, «Positie OM in relatie tot het onderzoek ter terechtzitting; de tenlastelegging als grondslag voor het strafproces», p. 194 in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting. Eerste interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Groningen 1999). Met deze eisen knoopte Harteveld aan bij eisen die in de Duitse jurisprudentie zijn uitgekristalliseerd. Daar is de figuur van de alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie (Wahlfeststellung) al sinds jaar en dag bekend.

Het mogelijk maken van een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie is niet alleen of voor het eerst door de onderzoekers van Strafvordering 2001 voorgesteld. Röling heeft zich in zijn noot onder HR 1 maart 1949, NJ 1949/308 al in deze richting uitgelaten. In die zaak was bewezen verklaard dat de verdachte een diefstal tezamen en in vereniging met een ander had gepleegd. Het middel betoogde dat van medeplichtigheid sprake was. A-G Langemeijer achtte het middel gegrond. Röling brak een lans voor de alternatieve bewezenverklaring die tot meer dan één kwalificatie aanleiding zou kunnen geven in de situatie waarin de A-G gelijk zou hebben gekregen: «Gesteld dat onschuld (.) met reden zou kunnen worden uitgesloten, dan ware er toch de reden-loze keuze nodig uit de twee alternatieven: medeplegen of medeplichtigheid. Of zou het Hof, als de ezel tussen de twee hooibergen, zijn strafrechtelijke honger niet gestild zien, en in arren moede moeten vrijspreken van beide (.)?» Reijntjes sloot zich later bij Röling aan («Over helers, stelers en rechters», in: A.A. Franken en A.M. van Woensel (red.), Een rariteitenkabinet. Opvallende bepalingen in de strafwetgeving, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 69–74). Van latere datum is bijval van B.F. Keulen, F. Vellinga-Schootstra, A.A. van Dijk, K. Lindenberg en H.D. Wolswijk (Daderschap en deelneming doorgelicht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010) alsmede van V.M.A. Sinnige, De systematiek van de vermogensdelicten, Deventer: Wolters Kluwer 2017). J.G.H. Altena-Davidsen is aarzelender («Of/Of: de alternatieve kwalificatie», www.moderniseringstrafvordering.nl); zij zou de oplossing liever zoeken in «vereenvoudiging van het sterk gedifferentieerde materiële strafrecht».

De regeling in het tweede lid bouwt in belangrijke mate voort op de standpunten die eerder in de literatuur zijn ingenomen. De rechtbank kan volgens het tweede lid bewezen verklaren dat de verdachte één uit meer strafbare feiten heeft begaan en het bewezenverklaarde alternatief kwalificeren tenzij dat niet te verenigen is met een goede procesorde. In dat geval kunnen volgens het tweede lid de straffen en maatregelen worden opgelegd die op elk van deze feiten zijn gesteld. Uit deze formulering vloeit voort dat een alternatieve bewezenverklaring en alternatieve kwalificatie in beginsel mogelijk worden, en dat in dat geval de opgelegde straf niet hoger kan zijn dan het laagste strafmaximum. Alleen een straf van die hoogte kan bij elk van beide feiten worden opgelegd. Het moet gaan om een sanctie die niet alleen in hoogte, maar ook naar haar aard (straf of maatregel) bij elk van beide feiten kan worden opgelegd. De formulering biedt ook een regel voor het opleggen van bijkomende straffen: deze kunnen alleen worden opgelegd indien dat bij elk van beide strafbare feiten mogelijk is.

Een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie dient evenwel achterwege te blijven als zij niet te verenigen is met een goede procesorde. Daarop voortbouwend bepaalt het tweede lid dat een alternatieve bewezenverklaring of kwalificatie achterwege blijft in het geval beide strafbare feiten niet hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht betreffen. Dat vormt een nadere invulling van de gedachte dat beide strafbare feiten voldoende op elkaar moeten lijken. Denkbaar is dat de Hoge Raad met het oog op een goede procesorde aanleiding ziet om in een enkel geval aanvullende eisen te stellen. Zo wordt niet wettelijk verankerd dat uit de bewijsmiddelen moet voortvloeien dat geen nadere keus tussen de alternatieven kan worden gemaakt. Dat in de gevallen waarin dat mogelijk is een nadere keus wordt gemaakt, vloeit voort uit een behoorlijke taakvervulling door de feitenrechter. In het enkele geval waarin deze taak niet behoorlijk is vervuld kan de Hoge Raad, mede in het licht van het belang van de verdachte, beslissen of cassatie aangewezen is. Het belang van een goede procesorde kan wellicht (onder omstandigheden) ook aan alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie in de weg staan in situaties waarin aan één van beide kwalificaties buiten het strafrecht bijzondere rechtsgevolgen worden verbonden en aan de andere niet (vgl. artikel 3:86, derde lid, Burgerlijk Wetboek).

Het valt niet te verwachten dat van deze wettelijke voorziening in veel gevallen gebruik zal worden gemaakt. Bij onzekerheid over het al dan niet bestaan van een grond voor strafverzwaring, bijvoorbeeld, is een alternatieve bewezenverklaring uitgesloten. De rechter die bij een opzettelijke levensberoving twijfelt over de voorbedachte raad, kan enkel tot een bewezenverklaring van doodslag komen. Ook bij een tenlastelegging van medeplegen en medeplichtigheid zal veelal een keus kunnen worden gemaakt voor het lichtere delict: de medeplichtigheid. Dat gelegenheid is verschaft, volgt uit de bewijsmiddelen, of er sprake was van een samenwerking die als medeplegen kan worden aangemerkt, wordt onvoldoende duidelijk. Maar voor de situaties waarin een keus zich niet verantwoord laat maken terwijl buiten redelijke twijfel staat dat een strafbaar feit is gepleegd, biedt deze wettelijke voorziening een passende oplossing.

Het openbaar ministerie geeft in zijn advies aan dat de introductie van de mogelijkheid van alternatieve kwalificatie tegemoet komt aan het probleem dat bestaat wanneer niet méér kan worden vastgesteld dan dat de verdachte in ieder geval één van de elkaar uitsluitende feiten heeft begaan. Inderdaad speelt de mogelijkheid van alternatieve kwalificatie feitelijk slechts een rol bij een alternatieve tenlastelegging (en bewezenverklaring).

Toelichting op voorstel ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL IV [wijzigingen in Boek 4 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel I · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In het kader van de regeling van procesafspraken worden in artikel 4.3.4 twee nieuwe leden ingevoegd (zie ook paragrafen 3.4 en 3.6 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting). Deze nieuwe leden worden hieronder toegelicht.

Invoeging tweede lid in artikel 4.3.4

De rechter toetst ook bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de procesafspraken of het sanctievoorstel niet in een onevenredige verhouding staat tot de ten laste gelegde feiten en of de mate waarin de sanctie wordt verminderd niet in een onevenredige verhouding staat tot de mate waarin de procesafspraken bijdragen aan een doeltreffende en spoedige berechting (artikel 4.2.26b). In artikel 4.3.4, tweede lid, wordt bepaald dat de rechtbank de straf kan verminderen nadat zij procesafspraken heeft toegelaten die een gezamenlijk voorstel inhouden voor de sanctieoplegging. Zij kan de voorgestelde straf opleggen, maar ook een lagere straf. Dat laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de rechtbank toch minder feiten bewezen verklaart dan de procespartijen hebben voorgesteld. Als de rechtbank een hogere straf wil opleggen dan is overeengekomen, geldt het bepaalde in het (hieronder toegelichte) derde lid. Het tweede lid bepaalt verder dat de strafvermindering bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete ten hoogste een derde behelst ten opzichte van de straf die de rechtbank voor de feiten overwoog op te leggen in het geval geen procesafspraken zouden zijn gemaakt. Het gaat daarbij om de straf die de rechtbank overwoog op te leggen voor de bewezenverklaarde feiten, dus zonder eventuele feiten die op grond van de procesafspraken buiten de tenlastelegging zijn gehouden. Deze wettelijke beperking van de toe te passen strafvermindering beoogt te voorkomen dat het maken van procesafspraken ertoe leidt dat de opgelegde straf in een onevenredige verhouding staat tot wat is bewezenverklaard. Dat zou afbreuk kunnen doen aan de maatschappelijke aanvaardbaarheid van procesafspraken. De tweede zin van het tweede lid van artikel 4.3.4 maakt ten aanzien van de hoofdstraffen concreet wanneer in ieder geval sprake is van een onevenredige verhouding en grenst daarmee de ruimte die bestaat voor het maken van afspraken over strafvermindering scherp af. Ten aanzien van de bijkomende straffen en maatregelen die eveneens in procesafspraken kunnen worden betrokken, is een afzonderlijke norm niet eenvoudig te geven. Zo’n normering wordt ook niet nodig geacht. Hetzelfde geldt voor straffen die geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk worden opgelegd. Het is in die gevallen geheel aan de rechter om, gelet op alle feiten en omstandigheden van het concreet voorliggende geval en de toezeggingen die over en weer zijn gedaan, te bepalen of het samenstel van sancties dat wordt opgelegd niet in disbalans komt te staan met de bewezenverklaarde feiten, als gevolg van de toegelaten procesafspraken, en dat de strafvermindering niet in een onredelijke verhouding staat tot wat de verdachte daar tegenover heeft gesteld.

Wanneer de rechtbank overeenkomstig het sanctievoorstel een sanctie oplegt, volgt uit artikel 4.3.25, tweede lid, dat de procesafspraken worden vermeld als een van de redenen die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. In de memorie van toelichting bij de consultatieversie was opgenomen dat de rechtbank moet motiveren welke straf zij voor de bewezenverklaarde feiten zou hebben opgelegd als er geen procesafspraken waren gemaakt, en vervolgens in welke mate zij de straf vermindert als gevolg van de toegelaten procesafspraken. De Rvdr heeft erop gewezen dat moet worden bedacht dat de feiten en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en de persoon van de verdachte naar verwachting tijdens de behandeling van de zaak niet zo uitgebreid aan de orde komen als bij een reguliere strafzaak het geval is. Het vaststellen van een «fictieve» straf leidt daarom volgens de Rvdr tot «overwegen met veel onbekenden». Tegen die achtergrond is ervoor gekozen dat in de strafmotivering geen fictieve straf hoeft te worden bepaald. Dat neemt niet weg dat de rechter zich er bij de strafoplegging rekenschap van moet geven dat hij niet meer dan een derde strafkorting geeft. Ook moet hij motiveren dat en waarom de procesafspraken hebben bijgedragen aan de uiteindelijke opgelegde straf.

Zo’n motivering van de toegepaste strafvermindering is met name met het oog op de externe openbaarheid van belang; langs die weg wordt voor de samenleving immers inzichtelijk dat de procesafspraken tot strafvermindering hebben geleid. Overigens staat het de rechter uiteraard vrij om in zijn uitspraak wel de straf te noemen die zou zijn opgelegd als er geen procesafspraken waren gemaakt. In de praktijk wordt de straf bij het toelaten van procesafspraken ook al op dergelijke wijze gemotiveerd. Gewezen wordt op vonnissen van de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBROT:2021:12699; ECLI:NL:RBMNE:2022:1495 en ECLI:NL:RBROT:2023:1073).

Naar aanleiding van een vraag van de NVvR wordt nog het volgende opgemerkt. De in artikel 4.3.4 opgenomen grond voor strafvermindering in geval procesafspraken zijn gemaakt, kan niet worden gecombineerd met de grond voor strafvermindering die aan de orde is als de kroongetuigenregeling wordt toegepast (artikel 2.10.59 en verder). Op grond van laatstgenoemde regeling kan de maximale onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete met maximaal de helft worden verminderd (vgl. ook artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht). Deze straf kan niet nog eens met maximaal een derde worden verminderd als gevolg van procesafspraken. Dan zou de op te leggen straf in een te grote disbalans komen te staan met de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Cumulatie van strafverminderende omstandigheden is in dit specifieke en uitzonderlijke geval dus niet mogelijk.

Invoeging derde lid in artikel 4.3.4

Het derde lid bepaalt wat er gebeurt als het onderzoek op de terechtzitting al is gesloten en de rechtbank, hoewel zij de procesafspraken heeft toegelaten, toch een hogere straf wil opleggen dan is voorgesteld. Naar verwachting zal dit alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen voorkomen. In die zeldzame gevallen dient de rechtbank het onderzoek op de terechtzitting te heropenen zodat de officier van justitie en de verdachte hun procespositie opnieuw kunnen bepalen en desgewenst wijzigen. In het bijzonder is denkbaar dat de verdachte, als de procesafspraken niet worden toegelaten en geen nieuwe procesafspraken worden voorgelegd, alsnog verweer wil voeren of bepaalde onderzoekswensen wil indienen. Met dit lid wordt rechtsbescherming geboden aan de verdachte die ervan uitging dat de rechter binnen de grenzen van de procesafspraken een sanctie zou opleggen. Hiermee is een specifieke regeling getroffen voor de situatie waarin de rechtbank bij de beraadslaging in het nadeel van de verdachte wil afwijken van het eerder toelaatbaar geoordeelde strafvoorstel. In het huidige recht bestaat de verplichting tot heropening niet. Als de rechtbank bij de beraadslaging besluit om op andere wijze dan met een hogere straf af te wijken van aanvankelijk toegelaten procesafspraken – bijvoorbeeld met een lagere straf, of met een afwijking ten aanzien van de voorgestelde bewezenverklaring of kwalificatie – staat het haar ook vrij om de zaak op grond van artikel 4.2.67 te heropenen. Omdat dergelijke afwijkingen de inhoud en strekking van het eindvonnis niet noodzakelijkerwijs wezenlijk veranderen – denk aan het wegstrepen van een alternatief uit de tenlastelegging of het niet opleggen van een voorgestelde verbeurdverklaring van een voorwerp met een relatief lage waarde – wordt het aan de rechter overgelaten om, met in achtneming van de eisen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM, te bepalen in welke gevallen heropening wenselijk of noodzakelijk is. Een algemene verplichting tot heropening bij iedere afwijking, zoals voorgesteld door het OM, kan tot onwenselijke gevolgen leiden in situaties waarin de afwijking geen wezenlijke verandering brengt in het schuldoordeel en de op te leggen sancties. Mocht de rechtbank afwijken van het afdoeningsvoorstel terwijl dit naar het oordeel van een van de procespartijen tot heropening van het onderzoek had moeten leiden, dan kan tegen het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld. Daarmee vormt de wettelijke regeling een evenwichtig geheel.

De hierboven uiteengezette regel is van toepassing als de rechtbank na het sluiten van het onderzoek op de terechtzitting tot de conclusie komt dat zij het eerder toelaatbaar geoordeelde strafvoorstel toch niet wil volgen. Als de rechtbank al tijdens het onderzoek op de terechtzitting tot een ander oordeel komt ten aanzien van de eerder toelaatbaar verklaarde procesafspraken, waaronder het gezamenlijk strafvoorstel, dan ligt het voor de hand dat zij dit oordeel al tijdens het onderzoek op de terechtzitting kenbaar maakt. De rechtbank kan dan beslissen, al dan niet op verzoek van een van de procespartijen (artikel 4.2.6, eerste lid), het onderzoek op de terechtzitting te onderbreken (artikel 4.2.9) of te schorsen (artikel 4.2.55), zodat de procespartijen tijd hebben om hun procespositie opnieuw te bepalen of nieuwe procesafspraken te maken en die aan de rechtbank voor te leggen.