Artikel 5.4.28

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 5 RECHTSMIDDELEN › HOOFDSTUK 4 Hoger beroep tegen vonnissen › TITEL 4.1 Hoger beroep tegen eindvonnissen en tussenvonnissen › AFDELING 4.1.5 De beraadslaging, de uitspraak en het eindarrest › Artikel 5.4.28 [terugwijzen naar de rechtbank] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel bevat het tweede onderdeel van het beslismodel. Indien het gerechtshof niet in de vragen naar de eigen bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep blijft steken, is de vraag aan de orde of terugwijzen naar de rechtbank in de rede ligt. Hoofdregel is daarbij dat de appelrechter fouten herstelt die in eerste aanleg zijn gemaakt, en niet terugwijst. Op die regel zijn in de wet en in de jurisprudentie in de loop der tijd evenwel een aantal uitzonderingen gemaakt. Die worden overgenomen, voor zover het om in de jurisprudentie erkende uitzonderingen gaat in dit artikel gecodificeerd.

Eerste lid

Dit lid geeft een beslisregel voor het geval waarin de verdachte in eerste aanleg verstek heeft laten gaan en het gerechtshof van oordeel is dat de betekening van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting of, in het geval van een schorsing voor onbepaalde tijd, de nadere terechtzitting niet in overeenstemming met de wettelijke regeling heeft plaatsgevonden. Het gerechtshof doet de zaak dan desalniettemin zelf af, tenzij de advocaat-generaal vordert of de verdachte verzoekt om terugwijzing naar de rechtbank. Deze beslisregel komt overeen met het thans geldende recht (artikel 422a). Daarbij volgt uit de formulering dat terugwijzing niet aan de orde is in het geval de oproeping voor de terechtzitting niet correct is betekend, maar het onderzoek vervolgens voor onbepaalde tijd is aangehouden en de oproeping voor de nadere terechtzitting wel correct is betekend.

Tweede lid

Dit lid bepaalt dat terugwijzing naar de rechtbank in gevallen als bedoeld in het eerste lid ook zonder verzoek van de verdachte plaatsvindt indien de verdachte in hoger beroep niet op de terechtzitting aanwezig is en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of, na schorsing voor onbepaalde tijd, de dag van de nadere terechtzitting in hoger beroep de verdachte tevoren bekend was. Ook deze beslisregel komt overeen met het thans geldend recht (artikel 422a). Verduidelijkt is dat het om onbekendheid met de terechtzitting in hoger beroep gaat.

Deze normering sluit goed aan bij de benadering in het voorgaande en volgende artikel. In het geval de advocaat-generaal terugwijzing vordert of de verdachte deze verzoekt, bestaan kennelijk bezwaren tegen afdoening door het gerechtshof. Dan is er aanleiding tot terugwijzing. In het geval van het tweede lid kan het standpunt van de verdachte niet worden vastgesteld. Dat in dat geval terugwijzing volgt, correspondeert tot op zekere hoogte met de aanname bij het voorgaande artikel dat aan bezwaren die in een schriftuur zijn opgeworpen wordt vastgehouden als deze tijdens het onderzoek op de terechtzitting niet (eventueel stilzwijgend) zijn teruggenomen.

Derde lid

Dit lid verklaart het eerste en tweede lid in een aantal gevallen van overeenkomstige toepassing. Dat is in de eerste plaats het geval indien (a) de rechtbank naar het oordeel van het gerechtshof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4.3.2, de opvolger van het huidige artikel 349, eerste lid. Dat geval is ook nu expliciet in de wet geregeld (artikel 423, tweede lid). De bepaling noemt in de tweede plaats het geval waarin (b) de rechtbank aan de behandeling van de zaak zelf niet had mogen toekomen, omdat de raadsman niet op de terechtzitting of, na een schorsing voor onbepaalde tijd, de nadere terechtzitting is verschenen, terwijl hij niet in overeenstemming met de wettelijke regeling op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting. Deze rechtsregel kan worden afgeleid uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1996:ZD0442). Deze zogenoemde «kernroljurisprudentie» ziet ook op de officier van justitie; dat is echter een zo uitzonderlijk geval dat het geen regeling in de wet behoeft. Ook de verdachte wordt in het desbetreffende arrest genoemd; voor het geval waarin de verdachte afwezig is geeft het eerste lid van dit artikel echter al een rechtsregel.

Terugwijzing is ten slotte ook aangewezen in het geval (c) de rechtbank aan de behandeling van de zaak zelf niet had mogen toekomen omdat de verdachte niet in overeenstemming met de wettelijke regeling in staat is gesteld gebruik te maken van zijn recht op rechtsbijstand en in het geval (d) de rechtbank aan de behandeling van de zaak zelf niet had mogen toekomen omdat de verdachte niet in overeenstemming met de wettelijke regeling in staat is gesteld het onderzoek op de terechtzitting bij te wonen. Deze beide gronden voor terugwijzing vormen een uitbreiding ten opzichte van de gronden die eerder in wet en rechtspraak zijn erkend.

Bij het geval waarin de rechtbank aan de behandeling van de zaak zelf niet had mogen toekomen omdat de verdachte niet in overeenstemming met de wettelijke regeling in staat is gesteld gebruik te maken van zijn recht op rechtsbijstand, valt te denken aan het geval waarin de in eerste aanleg verschenen raadsman ten onrechte niet was erkend als uitdrukkelijk gemachtigde raadsman en daarom niet als zodanig het woord mocht voeren (ECLI:NL:HR:2004:AP0187). Dit geval staat min of meer op één lijn met het geval waarin de raadsman ten onrechte niet met de zitting op de hoogte is gebracht. Een geval waarin de rechtbank aan de behandeling van de zaak zelf niet had mogen toekomen omdat de verdachte niet in overeenstemming met de wettelijke regeling in staat is gesteld het onderzoek op de terechtzitting bij te wonen, betreft de casus waarin een gedetineerde verdachte aangegeven heeft aanwezig te willen zijn bij de terechtzitting, maar ten onrechte geen transport naar de zittingszaal voor hem is geregeld waardoor hij de zitting mist. De Hoge Raad nam eerder in dit geval geen verplichting aan om de zaak terug te wijzen (ECLI:NL:HR:2006:AU3490). Te denken valt ook aan het geval waarin de zaak bij verstek werd afgedaan terwijl de verdachte wel aanwezig was in het gerechtsgebouw (ECLI:NL:HR:2000:AA5119). De Hoge Raad nam in dat geval wel een verplichting tot terugwijzing aan. Strikt genomen vallen laatstgenoemde gevallen niet onder het eerste lid, maar het is per saldo hetzelfde (aanwezigheids-)recht dat geschonden is.

Uit de formulering van het derde lid, onderdeel d, volgt dat deze grond voor terugwijzing niet aan de orde is in het – regelmatig voorkomende – geval waarin de verdachte om aanhouding verzoekt, op grond van ziekte of andere omstandigheden, en achteraf – door de Hoge Raad – wordt vastgesteld dat de rechter het verzoek op ontoereikende gronden heeft afgewezen. In die situatie doet zich niet het geval voor dat de verdachte niet in overeenstemming met de wettelijke regeling in staat is gesteld het onderzoek op de terechtzitting bij te wonen. Hij was zelf verhinderd om het desbetreffende onderzoek bij te wonen; achteraf kan alleen vastgesteld worden dat de rechter het onderzoek op de desbetreffende terechtzitting had moeten aanhouden. Het argument om deze situatie ook in de toekomst te blijven onderscheiden van de situatie in het derde lid onderdeel d, is dat de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat het aanwezigheidsrecht niet is uitgeoefend niet alleen of hoofdzakelijk door de justitiële autoriteiten in het leven zijn geroepen. De primaire oorzaak is een andere (ziekte, etc.); wat de rechter kan worden tegengeworpen is dat hij vervolgens niet tot aanhouding heeft besloten. Dat verschil rechtvaardigt, gegeven het vertrekpunt dat fouten in eerste aanleg begaan in hoger beroep kunnen worden hersteld, dat in deze situaties niet wordt teruggewezen naar de rechtbank.

Vierde en vijfde lid

Het vierde lid bepaalt dat terugwijzing naar de rechtbank ook plaatsvindt indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat de behandeling heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechter. Ook deze grond voor terugwijzing is door de Hoge Raad erkend (ECLI:NL:HR:1996:ZD0442). Terugwijzing blijft in dit geval slechts achterwege indien de verdachte daar uitdrukkelijk mee instemt.

Het vijfde lid, ten slotte, bepaalt dat de rechtbank in geval van terugwijzing recht doet met inachtneming van het arrest van het gerechtshof. Dat is thans ook in de wet neergelegd (artikel 423, tweede lid).