Artikel 5.8.21

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 5 RECHTSMIDDELEN › HOOFDSTUK 8 Herziening van arresten en vonnissen › TITEL 8.1 Herziening ten voordele van de gewezen verdachte › Artikel 5.8.21 [berechting na verwijzing] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel bevat het procesrecht dat op de berechting door het gerechtshof na verwijzing door de Hoge Raad van toepassing is.

Eerste lid

Dit lid bepaalt dat het gerechtshof de verwezen zaak of zaken berecht met overeenkomstige toepassing van de bepalingen van Hoofdstuk 4. Inhoudelijk is deze bepaling gelijk aan het huidige artikel 476. De bewoordingen zijn alleen ander. Van «rechtsgeding» wordt in Boek 4 en Hoofdstuk 4 van dit boek niet meer gesproken; het centrale begrip is «berechting». Daar wordt hierbij aangesloten.

Het huidige artikel 476 sluit artikel 312 van toepassing uit. Dat artikel maakt het mogelijk strafverzwarende omstandigheden alsnog mondeling ten laste te leggen. Reeds bij de Wet hervorming herziening ten voordele is overwogen deze uitzondering te laten vervallen (Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 40–41). Aanleiding was, dat het wel mogelijk is de tenlastelegging schriftelijk te wijzigen, via toepassing van het huidige artikel 313. Dat kan ook in hoger beroep (het huidige artikel 415). Het argument om de afweging toch ten faveure van behoud van deze uitzondering te laten uitvallen, was het uitgangspunt dat wanneer herziening ten voordele van de gewezen verdachte is aangevraagd, deze niet ten nadele van de gewezen verdachte mag uitvallen. De bedoelde uitzondering is in dit artikel niet behouden. Aanleiding is, dat in Boek 4 geen onderscheid wordt gemaakt tussen wijzigingen die schriftelijk dienen te geschieden en strafverzwarende omstandigheden die alsnog mondeling ten laste mogen worden gelegd (zie – de toelichting bij – de artikelen 4.2.27 en 4.2.28). Er is derhalve geen artikel dat van toepassing kan worden uitgezonderd. Daar komt bij dat het uitgangspunt dat het aanvragen van herziening ten voordele niet ten nadele van de gewezen verdachte kan uitvallen, ook wordt beschermd door artikel 5.8.23. Dat artikel brengt mee dat door de Hoge Raad of het gerechtshof in geen geval een straf of maatregel mag worden opgelegd die zwaarder is dan die bij het vernietigde eindvonnis of eindarrest was opgelegd en dat in geen geval een zwaardere strafbepaling mag worden toegepast. Die bescherming volstaat.

Tweede lid

Dit lid bepaalt dat de raadsheer die eerder enig onderzoek in de zaak heeft verricht, niet deelneemt aan het onderzoek op de terechtzitting. Dit lid is inhoudelijk gelijk aan het tweede lid van het huidige artikel 476; verduidelijkt is daarbij dat het voorschrift ziet op de raadsheer die eerder (in het bijzonder bij een vorige berechting) enig onderzoek in de zaak heeft verricht. In de tekst keert niet terug dat dit voorschrift «op straffe van nietigheid» geldt. Dat het om een voorschrift gaat waarvan schending tot cassatie dient te leiden, indien dat rechtsmiddel tegen het eindarrest wordt ingesteld, volgt voortaan uit artikel 5.5.12, tweede lid, onder a; het gaat om een rechter die krachtens een wettelijke bepaling van deelname aan het onderzoek uitgesloten is.

Derde lid

Dit lid bepaalt dat het onderzoek in de gevallen bedoeld in artikel 5.4.23wordt verricht door een daartoe door het gerechtshof aangewezen rechter-commissaris of raadsheer-commissaris die nog geen onderzoek in de zaak heeft verricht. De bepaling staat er niet aan in de weg dat het onderzoek op grond van artikel 5.4.23 in verbinding met artikel 4.2.51, derde lid, wordt verricht door een gedelegeerd raadsheer-commissaris.

Vierde lid

Dit lid schrijft voor dat het onderzoek en de beraadslaging, bedoeld in de artikelen 4.3.1 en 4.3.3, plaatsvinden zowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in herziening als van het onderzoek op vorige terechtzittingen, zoals dat volgens een daarvan opgemaakt proces-verbaal dan wel een daarvan gemaakte geluidsopname of geluids- en beeldopname heeft plaatsgehad. Dit artikellid bouwt voort op artikel 476, vierde lid, en is tevens in lijn gebracht met het beraadslagingsvoorschrift dat in Hoofdstuk 4 is geformuleerd (artikel 5.4.26).

Vijfde lid

Dit lid schrijft voor dat het gerechtshof ten aanzien van de bij de verwijzing vernietigde eindvonnissen en eindarresten opnieuw recht doet. Dat opnieuw recht doen kan erin bestaan dat het gerechtshof het bij de verwijzing niet vernietigde eindvonnis of eindarrest met gehele of gedeeltelijke overneming, aanvulling of verbetering van de gronden handhaaft. Het kan ook inhouden dat het gerechtshof met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dit eindvonnis of eindarrest, opnieuw recht doet met inachtneming van artikel 5.8.17, eerste of tweede lid. Dit beslismodel wijkt, net als het beslismodel dat thans in herziening geldt, enigszins af van het beslismodel dat in hoger beroep geldt. Het handhaven van het eindvonnis of eindarrest komt naar huidig recht in de plaats van het bevestigen; onder het nieuwe wetboek komt het handhaven in de plaats van het verwerpen van het hoger beroep. Deze afwijking vindt zijn logische verklaring in de omstandigheid dat de processuele situatie na gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag door de Hoge Raad een andere is dan na hoger beroep tegen een eindvonnis.