Artikel 2.6.3

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 6 Bevoegdheden met betrekking tot het lichaam › TITEL 6.1 Algemene bepalingen › AFDELING 6.1.3 Toestemming › Artikel 2.6.3 [toestemming] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Dit artikel is nieuw en is in de algemene inleiding op dit hoofdstuk al kort aangestipt. Alle onderzoeken die in de Titels 6.2 tot en met 6.5 zijn genoemd kunnen ook met toestemming van de verdachte worden verricht. Dat vloeit voort uit artikel 2.1.16, eerste lid. Ook kunnen die onderzoeken met vrijwillige medewerking van een derde worden verricht. Indien het echter gaat om wat zwaardere onderzoeken mogen deze op grond van het eerste lid van het nu toegelichte artikel alleen maar worden verricht als aan twee eisen is voldaan. De eerste eis is dat de verdachte of derde voorafgaand aan het onderzoek op het doel van het onderzoek en de gevolgen van de toestemming is gewezen. De tweede eis houdt in dat de toestemming afzonderlijk moet worden vastgelegd. Een mededeling in het proces-verbaal dat de verdachte of derde met het onderzoek of de onderzoekshandeling heeft ingestemd, is dus onvoldoende. Bij dringende noodzaak kan op grond van artikel 2.1.17, eerste lid, de afzonderlijke vastlegging van de toestemming worden uitgesteld tot uiterlijk drie dagen nadat zij is gegeven. De eis van afzonderlijke vastlegging is niet helemaal nieuw want deze geldt in het huidige wetboek al voor het op vrijwillige basis afstaan van celmateriaal voor een DNA-onderzoek en een onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte. Het feit dat deze eis nu ook wordt gesteld bij andere wat zwaardere onderzoeken zal naar verwachting geen nadelige gevolgen voor de praktijk hebben. Voor de toepassing van DNA-onderzoek en onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte zal het eerste lid naar verwachting zelfs gunstige gevolgen voor de uitvoeringspraktijk hebben. Dat komt doordat in dit hoofdstuk de verhouding tussen gedwongen en vrijwillige medewerking aan DNA-onderzoek en onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte anders is vormgegeven dan in het huidige wetboek. Op dit moment staat, zoals in de huidige wetssystematiek tot uitdrukking komt, het afnemen van celmateriaal bij een verdachte voor de uitvoering van die twee onderzoeken op basis van vrijwilligheid voorop en vindt gedwongen afname van celmateriaal pas als ultimum remedium plaats (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 6, p. 8). Zo kan de officier van justitie of de rechter-commissaris op grond van de huidige artikelen 151b, tweede lid, en 195d, tweede lid, een bevel tot afname van celmateriaal niet eerder geven dan nadat de verdachte eerst is gehoord. Die procedure is mede in het leven geroepen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog in te stemmen met het vrijwillig laten afnemen van zijn celmateriaal en te voorkomen dat hij daartoe gedwongen wordt (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 9, p. 16). In dit hoofdstuk is ervoor gekozen die wetssystematiek los te laten. Reden daarvoor is dat deze in de praktijk als gekunsteld en inefficiënt wordt ervaren. Dat komt in de eerste plaats doordat de officier van justitie of de rechter-commissaris tegen een verdachte die nu aan de voorwaarden voldoet om tegen zijn wil celmateriaal af te nemen, niet, zoals hiervoor is beschreven, direct een bevel tot afname van zijn celmateriaal kan geven, maar hem eerst moet horen en bij hem in dat kader moet nagaan of hij niet alsnog vrijwillig wil meewerken aan de afname van zijn celmateriaal. Pas als de verdachte beslist om zijn celmateriaal niet vrijwillig af te staan, zal bij hem tegen zijn wil celmateriaal worden afgenomen. Deze procedure wekt de schijn dat de verdachte in dat geval werkelijk een vrije keuze heeft, terwijl dat feitelijk niet het geval is. Ook als hij niet vrijwillig meewerkt, moet hij immers zijn celmateriaal afstaan. Daarnaast is de procedure arbeidsintensief omdat de extra tussenstap van het horen de officieren van justitie en rechters-commissarissen de nodige tijd kost, terwijl, zoals aangegeven, de uitkomst daarvan op voorhand al vaststaat: van de verdachte wordt hoe dan ook – hetzij vrijwillig, hetzij onvrijwillig – celmateriaal afgenomen.

Door in de nieuwe regeling bij het DNA-onderzoek en het onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte het uitgangspunt los te laten dat vrijwillige afname in alle gevallen de voorkeur geniet boven gedwongen afname, zal de afname van celmateriaal bij een verdachte, indien aan het toepasselijke verdenkingscriterium is voldaan, primair op grond van artikel 2.6.17 of artikel 2.6.20 plaatsvinden – dat zijn de artikelen die een specifieke regeling bevatten voor het gedwongen afnemen van celmateriaal voor een DNA-onderzoek respectievelijk een onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte – en niet (primair) op grond van het nu toegelichte artikel. Hierdoor zal ten opzichte van de huidige situatie een daling optreden in de gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om verdachten vrijwillig hun celmateriaal te laten afstaan. Ook ten aanzien van de andere wat zwaardere onderzoeken is het, gezien het voorgaande, gerechtvaardigd te veronderstellen dat indien aan de voorwaarden voor de toepassing van die onderzoeken is voldaan, die onderzoeken worden verricht op basis van de specifieke grondslag die in dit hoofdstuk voor het onderzoek is geschapen, en die ervan uitgaat dat betrokkene wordt bevolen zich aan het onderzoek te onderwerpen. Pas als er niet aan de wettelijke vereisten wordt voldaan om het onderzoek tegen de wil van de verdachte uit te voeren en er niettemin noodzaak bestaat om het onderzoek bij hem uit te voeren, zal gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid van het eerste lid en hem worden gevraagd vrijwillig aan het onderzoek mee te doen en als hij positief op die vraag reageert, hem worden verzocht zijn toestemming voor het uitvoeren van het onderzoek te verlenen.

De wat zwaardere onderzoeken die alleen met toestemming van betrokkene kunnen worden verricht als aan de voorwaarden van het eerste lid is voldaan, zijn vooral onderzoeken waarbij lichaamsmateriaal wordt afgenomen en/of die een vergaande inbreuk op de lichamelijke integriteit vormen. Om deze reden gelden deze voorwaarden niet voor het onderzoek aan de kleding, het onderzoek aan meegevoerde voorwerpen, het onderzoek aan het lichaam, het maken van beeldopnamen, het opmeten van lichaamsmaten en de confrontatie. In de derde zin van het eerste lid is daarom bepaald dat als deze onderzoeken met toestemming van betrokkene worden verricht de voorwaarden uit de eerste en tweede zin van het eerste lid niet van toepassing zijn.

Overeenkomstig de huidige wettelijke systematiek zal een onderzoek als opgenomen in dit hoofdstuk bij een derde altijd op basis van vrijwilligheid worden uitgevoerd, tenzij het artikel dat een specifieke regeling voor dat onderzoek bevat, het mogelijk maakt om dat onderzoek tegen de wil van deze derde uit te voeren. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het kledingonderzoek (artikel 2.6.6, vijfde lid) en het onderzoek aan het lichaam (artikel 2.6.7, vierde lid). In die situatie zal het onderzoek primair tegen de wil van de derde worden uitgevoerd. Buiten die situatie kan en zal het onderzoek alleen met toestemming van de derde worden uitgevoerd, waarbij in geval van onderzoeken die in het eerste lid met zoveel woorden zijn aangeduid aanvullend is vereist dat hij voorafgaand aan het geven van zijn toestemming op het doel van het onderzoek en de gevolgen van de toestemming is gewezen en de toestemming afzonderlijk is vastgelegd; dit is in lijn met de huidige regeling van het DNA-onderzoek en het onderzoek naar een ernstige besmettelijke ziekte.

Uit het feit dat een onderzoek met vrijwillige medewerking een basis behoeft in de toestemming van de verdachte of derde kan worden afgeleid dat een dergelijk onderzoek niet buiten medeweten van betrokkene kan plaatsvinden. Dat betekent bijvoorbeeld dat het DNA-profiel van een vrijwillig meewerkende verdachte of derde altijd wordt bepaald aan de hand van celmateriaal dat van hem is afgenomen.

Het eerste lid bepaalt tevens dat de toestemming vooraf afzonderlijk moet worden vastgelegd. Daardoor is artikel 2.1.17 van toepassing. Dat artikel bevat algemene bepalingen over de wijze van vastlegging van de toestemming. Uit artikel 2.1.17, eerste lid, vloeit voort dat in gevallen waarin het dringend noodzakelijk is om de sporen veilig te stellen, en het met het oog daarop niet mogelijk is om voorafgaand aan het onderzoek de toestemming van de verdachte of derde afzonderlijk vast te leggen, betrokkene zijn toestemming mondeling kan geven, waarbij zijn toestemming vervolgens uiterlijk binnen drie dagen na het onderzoek afzonderlijk moet worden vastgelegd. Want ook in dergelijke gevallen is het gewenst dat uit de naderhand vastgelegde toestemming kan blijken dat betrokkene vrijwillig aan het onderzoek heeft meegewerkt.

Tevens is artikel 2.1.17, tweede lid, van toepassing op de toestemming ten aanzien waarvan in het eerste lid van het hier toegelichte artikel is bepaald dat die afzonderlijk moet worden vastgelegd. Dat betekent dat de toestemming schriftelijk is, tenzij bij algemene maatregel van bestuur is bepaald dat de vastlegging ook in andere dan schriftelijke vorm kan plaatsvinden. Dit kan uitkomst bieden wanneer de toestemming op straat wordt gevraagd en verkregen, bijvoorbeeld voor de camera van de dienstsmartphone of de bodycam van de opsporingsambtenaar. Voor dat soort gevallen bevat de wet dus een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat de toestemming ook kan worden vastgelegd door daar een opname van te maken. Ook indien van audiovisueel opgenomen toestemmingverlening gebruik wordt gemaakt, geldt, net zoals in het geval van een schriftelijke toestemmingverlening, de plicht dat de verdachte of derde, daaraan voorafgaand op het doel van het onderzoek en de gevolgen van het geven van toestemming wordt gewezen.

Tweede tot en met vierde lid

Het uitgangspunt bij vrijwillige medewerking is dat de voorwaarden en beperkingen die aan de uitoefening van een onderzoeksbevoegdheid tegen de wil van betrokkene zijn gesteld, niet van toepassing zijn. Dat impliceert dat een onderzoek op vrijwillige basis bij verdenking van ieder strafbaar feit kan worden verricht. Ook betekent dit uitgangspunt bijvoorbeeld dat de koppeling die bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden is aangebracht met een bepaalde fase waarin de verdachte in zijn vrijheid wordt beperkt of hem die vrijheid wordt ontnomen, niet geldt voor een verdachte die vrijwillig aan een onderzoek meewerkt. Ook biedt vrijwillige medewerking de mogelijkheid om onderzoek te doen waarvoor in dit hoofdstuk geen specifieke bevoegdheid bestaat of voor onderzoek dat minder ver of juist wat verder gaat dan waartoe de desbetreffende bevoegdheid strekt. Als de staande gehouden verdachte zich vrijwillig van zijn jas ontdoet met het doel dat de opsporingsambtenaar die vervolgens onderzoekt, is daarvoor op grond van dit hoofdstuk de ruimte.

Op het hiervoor beschreven uitgangspunt is een aantal restricties aangebracht. De eerste restrictie is vermeld in het tweede lid en houdt in dat in de gevallen waarin een onderzoek uit dit hoofdstuk met de vrijwillige medewerking van de verdachte of de derde wordt verricht en dat onderzoek behoort tot een van de in het tweede lid opgesomde onderzoeken waarbij lichaamsmateriaal wordt afgenomen en/of die een vergaande inbreuk op een van de grond- en mensenrechten vormen, zoals het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit, het onderzoek op verzoek van dezelfde functionaris dient plaats te vinden als de functionaris die bevoegd is het onderzoek te bevelen. Concreet betekent dit dat bijvoorbeeld een gebitsafdruk, naar analogie van artikel 2.6.13, eerste en tweede lid, alleen dan op vrijwillige basis kan worden genomen indien de officier van justitie of de hulpofficier van justitie betrokkene daarom heeft verzocht en dus niet louter op verzoek van een opsporingsambtenaar. Voor deze voorwaarde is gekozen omdat daarmee gewaarborgd is dat die onderzoeken, ook indien deze met toestemming van betrokkene worden verricht, plaatsvinden in opdracht van degene die qua functie erop is toegerust om te beoordelen of het uitvoeren van dergelijke ingrijpende onderzoeken noodzakelijk is. Bovendien voorkomt deze voorwaarde dat de hogere functionaris de regie over de uit te voeren onderzoeken kwijtraakt.

De tweede restrictie is neergelegd in het derde lid en houdt in dat het onderzoek waarvoor toestemming is verleend, door dezelfde functionaris wordt uitgevoerd als de functionaris die het onderzoek onder dwang verricht. Dat brengt met zich dat bijvoorbeeld een gebitsafdruk alleen maar door een tandarts mag worden genomen. Door te regelen dat de functionaris die het onderzoek tegen iemands wil uitvoert, ook het onderzoek met vrijwillige medewerking verricht, wordt ervoor gezorgd dat altijd verzekerd is dat de functionaris met de juiste kunde en ervaring het onderzoek uitvoert.

Daarnaast is in het vierde lid een derde beperkende voorwaarde opgenomen: voor het onderzoek gelden dezelfde waarborgen die op grond van artikel 2.6.5 bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zullen worden vastgelegd. Het gaat hier om waarborgen die de bescherming van de rechten van de betrokkene tot doel hebben en waarborgen die ter verzekering van de zorgvuldigheid en betrouwbaarheid van het onderzoek worden gesteld. Een voorbeeld van een dergelijke waarborg is dat het laboratorium dat een DNA-onderzoek met het van de verdachte of derde afgenomen celmateriaal verricht, overeenkomstig het huidige artikel 7 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voor dat onderzoek geaccrediteerd is en over deskundigheid beschikt om dat onderzoek uit te voeren.

Toelichting op voorstel ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL II [wijzigingen in Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel V · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Artikel 2.6.3 bevat een algemene regeling over het verrichten van lichaamsonderzoek bij een betrokkene (verdachte, slachtoffer of andere derde) op basis van toestemming. In de bepaling worden verschillende wijzigingen aangebracht die ten doel hebben de regeling van toestemming voor het verrichten van onderzoekshandelingen zoals opgenomen in de eerste vaststellingswet te vereenvoudigen en een meer specifieke regeling te treffen voor lichaamsonderzoek bij minderjarigen onder de twaalf jaar (zie ook paragraaf 5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting) en bij minderjarigen tussen de twaalf en achttien jaar. De wijzigingen worden hieronder toegelicht waarbij wordt verwezen naar de leden van het artikel zoals deze na verwerking van dit onderdeel komen te luiden.

Eerste en tweede lid

Deze twee leden vormen de opvolger van het eerste lid zoals opgenomen in de eerste vaststellingswet. Deze leden bevatten ook inhoudelijke wijzigingen, zodat zij eenvoudiger en daarmee beter praktisch toepasbaar worden. De eerste twee zinnen van het oorspronkelijke eerste lid bevatten twee regels, waarop in de derde zin een vrij brede uitzondering werd geformuleerd. In de praktijk werd deze constructie als onnodig ingewikkeld beschouwd, en daarmee lastig uitvoerbaar. Daarom is het oorspronkelijke eerste lid in twee leden opgesplitst en wat anders opgezet. De eis blijft bestaan dat een onderzoek alleen met toestemming van de betrokkene kan worden verricht indien hij voorafgaand aan het geven van zijn toestemming op het doel van het onderzoek en op de gevolgen van het geven van toestemming is gewezen. Dat wettelijke vereiste geldt niet voor de lichtere lichaamsonderzoeken, opgenomen in de artikelen 2.6.6, eerste en vijfde lid, 2.6.7, 2.6.12 en 2.6.15, eerste lid, onderdeel d. Anders dan in de eerste vaststellingswet geldt dit vereiste dus ook niet als het gaat om toestemming voor het verrichten van kleding- of lichaamsonderzoek tegen een derde (artikel 2.6.6, vijfde lid, en artikel 2.6.7, vierde lid). De omstandigheid dat deze (lichtere) bevoegdheden ook tegen de wil van de derde kunnen worden uitgeoefend, vormt geen reden om hogere eisen te stellen aan toestemming van die derde dan aan toestemming van de verdachte.

In het huidige eerste lid wordt verder in het algemeen bepaald dat de toestemming afzonderlijk dient te worden vastgelegd. Daarop volgt een opsomming van gevallen waarin dat vereiste niet geldt. Daarom wordt – in lijn met het uitgangspunt dat afzonderlijke vastlegging van bevelen, vorderingen en machtigingen de uitzondering is op de regel dat deze mondeling kunnen worden gegeven of gedaan – in plaats daarvan gekozen voor een positieve formulering, die in een nieuw tweede lid is neergelegd: bepaald wordt in welke gevallen de toestemming wél afzonderlijk moet worden vastgelegd. Dat vereiste geldt voor de meest ingrijpende onderzoeken, waarbij lichaamsmateriaal wordt afgenomen of een ingrijpende inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit. Ten opzichte van de regeling in de eerste vaststellingswet is dat in iets minder gevallen vereist. Een vereiste van afzonderlijke vastlegging gold in de eerste vaststellingswet ook voor de onderzoeken, bedoeld in de artikelen 2.6.6, vijfde lid, 2.6.7, vierde lid, 2.6.9, 2.6.10, 2.6.11 en 2.6.15. Voor die onderzoeken geldt op grond van het nu besproken tweede lid geen verplichting tot afzonderlijke vastlegging van de toestemming meer, omdat deze onderzoeken verhoudingsgewijs minder ingrijpend zijn dan de onderzoeken waarvoor die verplichting in het tweede lid wel blijft gelden. Voor onderzoeken waarvoor geen verplichting tot afzonderlijke vastlegging van de toestemming is vereist, geldt uiteraard wel dat de opsporingsambtenaar in zijn proces-verbaal van bevindingen moet vermelden dat toestemming is gegeven (artikel 2.1.10, tweede lid). De regeling wordt zo toegankelijker gemaakt voor de praktijk.

Derde lid

Dit lid is nieuw en gaat over het geven van toestemming voor lichaamsonderzoek bij een minderjarige, jonger dan twaalf jaar. In artikel 2.6.3 wordt op dit moment geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarige en minderjarige personen, maar met betrekking tot minderjarige verdachten die jonger zijn dan twaalf jaar, is in artikel 6.1.39 nu bepaald dat toestemming als bedoeld in artikel 2.6.3 wordt gegeven door een ouder (dat wordt met dit wetsvoorstel gewijzigd in «de ouder», zie daartoe de toelichting bij de wijziging van artikel 6.1.39). Het kan ook voorkomen dat een slachtoffer of andere derde jonger is dan twaalf jaar, en de opsporing bepaalde onderzoekshandelingen wil verrichten die alleen met toestemming kunnen worden verricht. Het zou ongerijmd zijn als in die gevallen de algemene regeling over toestemming zou gelden en het minderjarige slachtoffer of de andere minderjarige derde dus zelf toestemming zou moeten geven voor het verrichten van onderzoekshandelingen, terwijl bij de minderjarige verdachte de ouder toestemming geeft. Daarom wordt in het derde lid van artikel 2.6.3 voor deze situaties een algemene regeling getroffen, die inhoudt dat de ouder toestemming geeft als de betrokkene jonger dan twaalf jaar is. De ouder is op grond van artikel 1.1.10, tweede lid, degene die het gezag als bedoeld in artikel 1:245 BW over de minderjarige uitoefent (de ouders gezamenlijk, de ouder of de voogd). Als het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door meerdere personen, is toestemming vereist van alle gezagsdragers (al kan uiteraard één van hen namens de ander toestemming geven). Dat is in overeenstemming met de huidige praktijk en ligt hier in het bijzonder in de rede, omdat het om (ingrijpend) onderzoek gaat dat de lichamelijke integriteit raakt. Alle gezagsdragers moeten daarover kunnen beslissen. Ook voor medische handelingen aan het lichaam geldt op grond van de WGBO dat als het gaat om minderjarigen, in beginsel toestemming nodig is van de ouders die het ouderlijk gezag uitoefenen of de voogd.

De regeling in dit derde lid overlapt gedeeltelijk met artikel 6.1.39, namelijk waar het gaat om toestemming voor lichaamsonderzoek bij verdachten die jonger zijn dan twaalf jaar. Deze overlap wordt gerechtvaardigd door het feit dat het laatstgenoemde artikel niet alleen op lichaamsonderzoek betrekking heeft. Ook als het gaat om een minderjarige verdachte, jonger dan twaalf jaar, is – tenzij op grond van artikel 6.1.3, eerste lid, onderdelen d en e, een bevoegdheid kan worden uitgeoefend – toestemming vereist van de ouder, zijnde degene(n) die het gezag over de verdachte uitoefent of uitoefenen. Als een van de ouders bezwaren uit tegen het lichaamsonderzoek, kan dit dus ook niet worden verricht.

Als de minderjarige onder de twaalf jaar (vermoedelijk) het slachtoffer is van een strafbaar feit, wordt in twee gevallen afgeweken van de regel dat de ouder toestemming moet geven voor te verrichten lichaamsonderzoek. Dat is allereerst het geval als de ouder niet tijdig kan worden bereikt. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als het onderzoek snel moet worden verricht om te voorkomen dat sporen van het strafbare feit verdwijnen en de ouder niet kan worden bereikt. Ook is het mogelijk dat men niet weet wie de ouders van het slachtoffer zijn (bijvoorbeeld als de identiteit van het slachtoffer onbekend is). Uiteraard zal zoveel mogelijk moeten worden getracht de ouder te bereiken voordat wordt overgegaan tot het onderzoek. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen hoeveel tijd er kan worden genomen om te proberen met de ouder in contact te komen. In de tweede plaats kan zich de situatie voordoen waarin wordt vermoed dat de ouder niet handelt in het belang van het kind. Te denken valt aan het geval waarin een van de ouders wordt verdacht van een strafbaar feit waarvan het kind het slachtoffer is, en deze ouder bezwaren uit tegen het lichaamsonderzoek. Maar het is ook mogelijk dat de ouder iemand anders – de verdachte – de hand boven het hoofd houdt en het onderzoek frustreert door geen toestemming voor het onderzoek te geven. In dergelijke gevallen kan het onderzoek ook worden verricht zonder toestemming van de ouder. In deze gevallen is vereist dat de officier van justitie bevel geeft tot het uitoefenen van de bevoegdheid, nadat hij daartoe is gemachtigd door de rechter-commissaris. Het onderzoek moet bovendien dringend noodzakelijk zijn. De officier van justitie en de rechter-commissaris zullen dus indringend moeten toetsen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De belangen van het minderjarige slachtoffer zullen daarbij in acht moeten worden genomen.

De mogelijkheid om een bevel van de officier van justitie in de plaats te stellen van toestemming van de ouder bestaat alleen als het gaat om een minderjarig slachtoffer. Voor verdachten onder de twaalf jaar geldt als harde regel dat het lichaamsonderzoek niet kan worden verricht als de vereiste toestemming van de ouder niet wordt gegeven. Dat houdt verband met het feit dat een (verondersteld) belang bij dit onderzoek bij de verdachte – anders dan bij het slachtoffer – doorgaans niet aanwezig zal zijn. Weliswaar kan lichaamsonderzoek de verdachte ook vrijpleiten, maar aangezien de verdachte onder de twaalf jaar niet strafrechtelijk kan worden vervolgd, is dat belang voor hem beperkt (vgl. ten aanzien van bewusteloze verdachten ook de toelichting bij artikel 2.6.4a, tweede lid). Het voert te ver om in dit geval voorbij te gaan aan de (mogelijke) wens van de ouder om geen lichaamsonderzoek te verrichten door de uitoefening van de bevoegdheid, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris, te bevelen. Daarbij verdient opmerking dat op grond van artikel 6.1.3, eerste lid, onderdelen d en e, onderzoek aan de kleding, aan het lichaam en in het lichaam zonder toestemming van de ouder kan worden verricht tegen de verdachte onder de twaalf jaar, als is voldaan aan de toepassingscriteria voor de uitoefening van deze bevoegdheden. Toestemming van de ouder is dus alleen vereist voor het verrichten van andersoortig lichaamsonderzoek.

Op advies van de Rvdr is bepaald dat de kinderrechter in de situatie waarin toepassing wordt gegeven aan dit lid, optreedt als rechter-commissaris. Met het afgeven van een machtiging als hiervoor bedoeld wordt namelijk een inbreuk gemaakt op het ouderlijk gezag. Hetzelfde gebeurt in de context van de toepassing van de voorlopige hechtenis bij jeugdigen (artikel 6.1.11). De verwachting is dat de kinderrechter, gelet op zijn specialisatie, goed in staat zal zijn de belangen van het minderjarige slachtoffer (en ook die van de ouder) te betrekken bij zijn beslissing om de gevorderde machtiging (al dan niet) te verlenen.

Als het gaat om lichaamsonderzoek dat wordt verricht door een arts (zoals onderzoek in het lichaam), wordt, zoals hiervoor al kort werd benoemd, op dit moment in de praktijk aangesloten bij de bepalingen in de WGBO die zien op medisch onderzoek bij een minderjarige. Op grond daarvan dienen de ouders of de voogd toestemming te geven voor forensisch medisch onderzoek bij een minderjarige onder de twaalf jaar (artikel 7:465, eerste lid, in verbinding met artikel 7:450, eerste lid, BW). Van die regel kan worden afgeweken als nakoming daarvan niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener (artikel 7:465, vierde lid, BW). De arts kan het onderzoek dan ook zonder toestemming van de ouders verrichten. Er bestaat discussie over de vraag wanneer zich zo’n geval precies voordoet, en of het belang om forensisch medisch onderzoek te verrichten met het oog op het snel veiligstellen van sporen en de bescherming van het slachtoffer, meebrengt dat dit onderzoek kan worden verricht zonder toestemming van de ouders. Daarom wordt in de praktijk nu, als de ouders geen toestemming hebben gegeven voor forensisch medisch onderzoek, vaak vervangende toestemming gevraagd aan de kinderrechter (artikel 1:265h BW), nadat de minderjarige onder toezicht is gesteld. Deze procedure kost evenwel veel tijd; tijd die vaak kostbaar is omdat forensisch medisch onderzoek in veel gevallen zo snel mogelijk moet worden verricht om te voorkomen dat sporen van het misdrijf verdwijnen.

Van deze praktijk wordt met dit wetsvoorstel in enige mate afgeweken, omdat in de hiervoor genoemde gevallen – de ouder van het slachtoffer onder de twaalf jaar is niet bereikbaar of wordt vermoed niet in het belang van het kind te handelen – wordt geregeld dat de officier van justitie een bevel kan geven tot het verrichten van het onderzoek, nadat hem daartoe een machtiging is verleend door de rechter-commissaris. Het gaat hier om een eigenstandige regeling; de regels uit de WGBO zijn in het strafvorderlijk kader dus niet van toepassing (zie hierover ook paragraaf 5.3 van het algemeen deel van de memorie van toelichting). Naar verwachting zal dit leiden tot een meer gestroomlijnde en snellere procedure, omdat de rechter-commissaris erop is toegerust om op vordering van de officier van justitie snel een beslissing te nemen. Daarbij moet worden bedacht dat een machtiging mondeling kan worden verleend, mits deze binnen drie dagen alsnog wordt vastgelegd (artikel 2.1.14, tweede lid).

Het FMG heeft in zijn consultatieadvies met instemming gereageerd op het voorstel om de tijdrovende procedure van het verkrijgen van vervangende toestemming van een kinderrechter te vervangen. Wel vraagt het FMG zich af of deze regeling in de praktijk zal voldoen, omdat medisch en forensisch onderzoek in het geval van seksuele misdrijven veelal gelijktijdig bij een van de Centra Seksueel Geweld plaatsvindt, om de belasting voor de betrokkene zoveel mogelijk te minimaliseren. Als voorbeeld wordt genoemd dat de forensisch arts monsters zal afnemen voor sporenonderzoek, maar ook voor diagnostiek op seksueel overdraagbare aandoeningen. Dit laatste is gericht op een eventuele behandeling en valt dus onder de WGBO met bijbehorende toestemmingsvereisten. Het forensische doel is – aldus het FMG in zijn consultatieadvies – secundair. In reactie daarop wordt het volgende overwogen. Pas als (een van) de ouders geen toestemming (wil of) willen geven voor bepaald medisch onderzoek bij een minderjarige, jonger dan twaalf jaar, zal de vraag rijzen welke route moet worden bewandeld om het gewenste onderzoek alsnog te kunnen verrichten. Het is dan afhankelijk van de reden waarom het onderzoek wordt gewenst, welke route de juiste is. Als de officier van justitie van oordeel is dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 2.6.3, derde lid, kan hij naar de rechter-commissaris (zijnde in dit geval een kinderrechter) gaan om de vereiste machtiging te vorderen voor het kunnen geven van een bevel. Is de officier van justitie dat oordeel niet toegedaan, maar acht de arts het vanuit een medisch oogpunt wél noodzakelijk dat lichaamsonderzoek wordt verricht, terwijl hij niet zeker is of hij voor het verrichten daarvan een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7:465, vierde lid, BW, dan wordt de bestaande route – via de kinderrechter – bewandeld. Is er zowel medische als strafvorderlijke noodzaak om het onderzoek te verrichten, dan kunnen beide routes worden gekozen. De verwachting is dat dan de snelste route die via de rechter-commissaris zal zijn. In dat verband wordt benadrukt dat de officier van justitie en de rechter-commissaris bij de beoordeling of het onderzoek bij het minderjarige slachtoffer mag worden verricht, ook de belangen van dat slachtoffer voor ogen houden.

Met betrekking tot twaalf- tot zestienjarigen bepaalt artikel 7:450, tweede lid, BW dat voor het verrichten van medische handelingen niet alleen toestemming is vereist van de betrokkene zelf, maar ook van zijn ouders of voogd. Voor minderjarigen van twaalf jaar en ouder geldt op grond van het nieuwe wetboek echter als regel dat zij zelf, zo nodig met bijstand en andere compenserende voorzieningen, beslissen over het verrichten van bepaald onderzoek. Wel wordt voor deze categorie minderjarigen nog een extra waarborg ingebouwd in het hierna te bespreken vierde lid.

Vierde lid

In dit lid wordt bepaald dat als de betrokkene de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet die van achttien jaar heeft bereikt, de functionaris die toestemming vraagt – doorgaans de opsporingsambtenaar – de ouder zoveel mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van het onderzoek. Op deze manier wordt in de wet geëxpliciteerd dat ook als de minderjarige twaalf jaar of ouder is – en in principe dus zelf toestemming verleent voor het verrichten van onderzoekshandelingen op grond van Boek 2, Hoofdstuk 6 – de mening van de ouder een belangrijke factor is bij het nemen van de beslissing om bepaald lichaamsonderzoek te verrichten. Daarbij moet worden bedacht dat de ouder in het strafproces in veel gevallen een rol speelt als vertrouwenspersoon van het kind en het lichaamsonderzoek ingrijpend kan zijn, zeker voor een minderjarige. De woorden «zoveel mogelijk» houden in dat de functionaris niet verplicht is om de mening van de ouder in alle gevallen in te winnen dan wel deze bij de besluitvorming een doorslaggevende rol te laten spelen. Als de ouder bijvoorbeeld niet op tijd kan worden bereikt of wordt vermoed niet in het belang van het kind te handelen (vgl. artikel 2.6.3, derde lid), hoeft de functionaris zijn mening niet te betrekken bij zijn beslissing om bepaald lichaamsonderzoek te verrichten met toestemming van de minderjarige.

In de consultatieversie van dit wetsvoorstel was een bepaling van deze strekking opgenomen in artikel 2.6.4a, derde lid, en toegespitst op bewusteloze slachtoffers tussen de twaalf en achttien jaar. Naar aanleiding van het advies van SHN is de regel verplaatst naar artikel 2.6.3. Zij heeft daarmee in twee opzichten een ruimere reikwijdte gekregen. Allereerst zal deze regel gelden voor elke betrokkene tot achttien jaar: verdachte, slachtoffer of andere derde. En ten tweede zal de regel niet langer zijn beperkt tot bewusteloze personen. De ouder wordt dus ook zoveel mogelijk in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken als de betrokkene bij bewustzijn is. Die gelegenheid moet ook worden geboden als het gaat om een bewusteloos slachtoffer. Met het oog daarop is in artikel 2.6.4a, derde lid, tweede zin, bepaald dat indien het bewusteloze slachtoffer de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet die van achttien jaar heeft bereikt, artikel 2.6.3, vierde lid, van overeenkomstige toepassing is.

Het nog verder strekkende advies van SHN om het regime voor minderjarigen, jonger dan twaalf jaar, zoals opgenomen in artikel 2.6.3, derde lid, ook toe te passen op twaalf- tot zestienjarigen, wordt niet opgevolgd. Met betrekking tot slachtoffers tussen de twaalf en zestien jaar wordt vastgehouden aan het uitgangspunt in het Wetboek van Strafvordering dat deze minderjarigen zelf bepalen, zoveel mogelijk met behulp van (juridische) bijstand, hoe zij hun procespositie vormgeven. In diverse andere bepalingen in het nieuwe wetboek is terug te zien dat een grens wordt getrokken tussen enerzijds minderjarigen, jonger dan twaalf jaar en anderzijds minderjarigen vanaf twaalf jaar en volwassenen. Te wijzen valt op onder meer artikel 1.2.16, vijfde lid, en artikel 4.2.3, vijfde lid (over het bijwonen van een zitting door minderjarigen onder de twaalf jaar), artikel 1.5.8, vijfde en zesde lid (het spreekrecht kan in principe worden uitgeoefend door een slachtoffer vanaf twaalf jaar, tot die tijd kan het spreekrecht door de ouders gezamenlijk of elk afzonderlijk worden uitgeoefend), artikel 3.1.1, vierde lid (de minderjarige van twaalf jaar of ouder kan bij bepaalde misdrijven in de gelegenheid worden gesteld zijn mening over de wenselijkheid van vervolging kenbaar te maken) en artikel 6.1.39 (enkele bevoegdheden worden bij de ouder neergelegd als de verdachte jonger is dan twaalf jaar, het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 2.6.3 is een daarvan).

Vijfde lid

Dit voorschrift wordt, net als het eerste lid, aangepast om de toepassing daarvan in de praktijk eenvoudiger te maken. In artikel 2.6.3, tweede lid, zoals opgenomen in de eerste vaststellingswet, is bepaald dat toestemming alleen kan worden gevraagd door de functionaris die bevoegd is om een bevel te geven tot het uitoefenen van de desbetreffende bevoegdheid. Enkele onderzoeken worden vervolgens van die regel uitgesloten. Het voorschrift wordt nu anders opgezet. Geregeld wordt voor welke onderzoeken geldt dat de bevelsbevoegde functionaris voorafgaand aan het vragen van toestemming wordt betrokken. Dat zijn dezelfde onderzoeken als de onderzoeken waarvoor het vereiste van afzonderlijke vastlegging van de toestemming geldt (tweede lid). Inhoudelijk verandert de regeling in zoverre dat de bevelsbevoegde functionaris in die gevallen niet degene hoeft te zijn die daadwerkelijk om toestemming vraagt. Wel moet de opsporingsambtenaar die om toestemming vraagt, dat doen op verzoek van de functionaris die bevoegd is om het bevel tot het uitoefenen van die bevoegdheid te geven. Concreet betekent dit dat als een opsporingsambtenaar toestemming wil vragen tot het verrichten van (bijvoorbeeld) onderzoek in het lichaam, hij eerst de officier van justitie zal moeten raadplegen om te weten of hij dat daadwerkelijk mag doen. De officier van justitie is immers degene die bevoegd is om een bevel te geven tot het verrichten van onderzoek in het lichaam.

Zevende lid

Op grond van dit artikellid gelden de waarborgen die van toepassing zijn op het onder dwang uitvoeren van een onderzoek als bedoeld in Hoofdstuk 6 en die op grond van artikel 2.6.5, eerste en tweede lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zullen worden vastgelegd, op overeenkomstige wijze indien het onderzoek met toestemming van betrokkene wordt verricht. Dit lid wordt op twee onderdelen gewijzigd.

Allereerst wordt artikel 2.6.5 alleen van overeenkomstige toepassing verklaard voor zover het gaat om het eerste en tweede lid van die bepaling. Eerder werd artikel 2.6.5 in zijn geheel van overeenkomstige toepassing verklaard. In artikel 2.6.5, derde lid, staat dat bij algemene maatregel van bestuur het lichaamsmateriaal wordt aangewezen waaraan een onderzoek als bedoeld in Titel 6.5 wordt verricht. Dit lid wordt nu niet meer genoemd. Het gevolg daarvan is dat met toestemming van de betrokkene ook ander lichaamsmateriaal kan worden afgenomen dan het lichaamsmateriaal, aangewezen in de algemene maatregel van bestuur. De reden daarvoor is dat – zeker in het licht van de snelle technologische ontwikkelingen op het vlak van het forensisch onderzoek – denkbaar is dat zich nieuwe onderzoekstechnieken aandienen die lichaamsonderzoek mogelijk maken bij lichaamsmateriaal dat niet bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen. Het vereiste dat het lichaamsmateriaal bij algemene maatregel van bestuur moet worden aangewezen, dient ertoe de verdachte te beschermen tegen onvoorziene inbreuken op zijn lichamelijke integriteit. Als de betrokkene (verdachte, slachtoffer of een andere derde) echter weloverwogen toestemming geeft om een niet bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soort lichaamsmateriaal af te nemen, moet dat wel mogelijk zijn. In algemene zin geldt daarbij altijd dat de afname moet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. In de algemene maatregel van bestuur zal dat zo worden geconcretiseerd dat de inbreuk die wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit niet groter is dan de inbreuk die wordt gemaakt met de afname van wel aangewezen lichaamsmateriaal. Bovendien worden in de algemene maatregel van bestuur enkele specifieke waarborgen opgenomen die ertoe strekken dat de minst ingrijpende methode van afname wordt gekozen, welke methode geen risico’s oplevert voor de gezondheid van de verdachte. Die waarborgen moeten ook in acht worden genomen als het lichaamsmateriaal met toestemming wordt afgenomen. Artikel 2.6.5, eerste lid, dat de delegatiegrondslag bevat voor het stellen van regels over het verrichten van een onderzoek als bedoeld in de Titel 6.2 tot en met 6.6, is immers wel van overeenkomstige toepassing als het gaat om lichaamsonderzoek dat met toestemming wordt verricht.

Daarnaast wordt met de wijziging van dit lid erin voorzien dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur in aanvulling daarop nadere regels kunnen worden gesteld. Denk hierbij aan het voorzien in de mogelijkheid voor degene die gevraagd wordt toe te stemmen, zich bij het nemen van zijn beslissing door een advocaat te laten bijstaan (vgl. artikel 2, eerste lid, van het huidige Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).