Artikel 2.7.35

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.3 Onderzoek van gegevens › AFDELING 7.3.1 Algemene bepalingen › Artikel 2.7.35 [bewijs van uitoefening bevoegdheid overnemen gegevens] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel is voorgeschreven dat indien tijdens een betreding of doorzoeking die het verrichten van onderzoek van gegevens tot doel heeft, gegevens worden overgenomen uit een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk in beginsel direct een bewijs van uitoefening van deze bevoegdheid wordt uitgereikt of achtergelaten. Deze bepaling komt deels overeen met artikel 2.7.5 waarin is bepaald dat bij inbeslagneming van een voorwerp een soortgelijk bewijs wordt uitgereikt of achtergelaten. Voor een nadere uitleg van de begrippen als «direct», «uitgereikt» of «achtergelaten» wordt daarom verwezen naar de toelichting bij dat artikel. In het huidige wetboek is deze notificatie, voor wat betreft de vastlegging van gegevens, opgenomen in artikel 125m.

De reikwijdte van deze bepaling is beperkt tot het overnemen van gegevens uit een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk, om zo duidelijk te maken dat bijvoorbeeld het maken van foto’s tijdens een betreding of doorzoeking niet leidt tot de verplichting tot het uitreiken of achterlaten van een bewijs als bedoeld in deze bepaling.

Eerste lid

De artikelen 2.7.37 en 2.7.69 bepalen welke steunbevoegdheden kunnen worden uitgeoefend voor het verrichten van onderzoek van gegevens. Dat zijn de bevoegdheden tot het betreden of doorzoeken van een plaats, vervoermiddel of woning. Onderzoek van gegevens is niet per definitie gekoppeld aan de bevoegdheid tot een betreding of een doorzoeking. Ook in de gevallen dat een opsporingsambtenaar op het politiebureau onderzoek verricht aan een inbeslaggenomen apparaat waarop gegevens zijn opgeslagen, is sprake van onderzoek van gegevens. Ook betekent het verrichten van onderzoek van gegevens niet per definitie dat sprake is van het overnemen van gegevens. Onder onderzoek van gegevens wordt zoals blijkt uit artikel 2.1.1 ook het kennisnemen van gegevens verstaan. De reikwijdte van dit artikel is in dat opzicht beperkt. Slechts indien tijdens een betreding of doorzoeking van een plaats, vervoermiddel of woning sprake is van het overnemen van gegevens uit een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk, dient een bewijs te worden uitgereikt aan degene bij wie de gegevens zijn overgenomen of achtergelaten op de plaats die is betreden of doorzocht. In het geval van inbeslagneming van een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk is artikel 2.7.5 van toepassing; de beslagene moet dan van de inbeslagneming van het voorwerp op de hoogte worden gesteld. Indien na de inbeslagneming onderzoek van gegevens aan dit apparaat wordt verricht en er gegevens uit worden overgenomen, hoeft niet nog een apart bericht te worden gestuurd aan de beslagene waaruit dit blijkt. Wel dient altijd geverbaliseerd te worden welk onderzoek aan het apparaat heeft plaatsgevonden en wat dat heeft opgeleverd, bijvoorbeeld het overnemen van gegevens.

Uit het bewijs dat moet worden uitgereikt of achtergelaten, moet blijken dat er op de desbetreffende plaats onderzoek van gegevens heeft plaatsgevonden en dat dit heeft geleid tot het overnemen van gegevens. Het bewijs vermeldt de aard van de overgenomen gegevens. Het bewijs behoeft geen uitputtende opgave van alle overgenomen gegevens te bevatten. Volstaan kan worden met een aanduiding van de aard van de overgenomen gegevens, dat wil zeggen met een globale aanduiding, die de betrokken persoon in staat stelt om te beoordelen of zijn rechten (naar zijn oordeel) zijn geschonden. Het voorschrift komt daarmee overeen met de huidige regeling van artikel 125m, eerste lid. Wat betreft de inhoud van het bewijs is dan ook geen wijziging beoogd.

De verplichting tot uitreiken of achterlaten van een dergelijk bewijs vloeit voort uit artikel 13 EVRM dat bepaalt dat ieder wiens rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel («effective remedy») voor een nationale instantie, ook indien de schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie. Voorwaarde voor een daadwerkelijk rechtsmiddel is dat degene op wiens rechten inbreuk is gemaakt, op de hoogte is van de gemaakte inbreuk. Alleen dan immers zal hij hierover het oordeel van een rechter kunnen inroepen. Met de tekst van het nu toegelichte artikel wordt nauw aangesloten bij de regeling van de inbeslagneming van voorwerpen, zoals opgenomen in artikel 2.7.5 (het huidige artikel 94, derde lid). In het eerste lid van die bepaling is echter opgenomen dat het direct uitreiken of achterlaten van het bewijs niet hoeft te gebeuren als dit feitelijk niet mogelijk is. Daarbij kan vooral worden gedacht aan situaties waarbij op de openbare weg voorwerpen worden inbeslaggenomen. Het uitreiken van het bewijs van het overnemen van gegevens is echter beperkt tot betredings- en doorzoekingssituaties. Daardoor is er altijd sprake van een plaats waar het bewijs kan worden achtergelaten. Om die reden is de zinsnede «tenzij dit feitelijk niet mogelijk is» dan ook niet opgenomen in het hier toegelichte artikel.

Het huidige artikel 125m bevat nu al de verplichting om, indien tijdens een doorzoeking gegevens zijn vastgelegd of ontoegankelijk gemaakt, de betrokkene zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis te stellen van die vastlegging of ontoegankelijkmaking en van de aard van de vastgelegde of ontoegankelijk gemaakte gegevens. De plicht tot het informeren over het feit dat ontoegankelijkmaking heeft plaatsgevonden is overigens opgenomen in artikel 2.7.56. Ten opzichte van het huidige artikel 125m is de kring van personen aan wie het bewijs wordt uitgereikt, aangepast. Op grond van het huidige artikel 125m worden als «betrokkene» in de zin van dit artikel aangemerkt de verdachte, de verantwoordelijke voor de gegevens en de rechthebbende van een plaats waar een doorzoeking heeft plaatsgevonden. Hierdoor kan vrij snel sprake zijn van overlap of van een minder goed uitvoerbare verplichting. Zo is er overlap als de verdachte de rechthebbende van de doorzochte plaats is en hij tevens de verantwoordelijke is voor de gegevens die op die plaats op een geautomatiseerd werk zijn vastgelegd. Het is echter minder eenvoudig vast te stellen wie de verantwoordelijke is voor de gegevens in het geval de gegevens zijn overgenomen bij bijvoorbeeld een aanbieder van een cloudservice. Notificatie is dan nagenoeg onmogelijk. Notificatie van de verdachte lijkt alleen logisch wanneer de verdachte ten aanzien van die overgenomen gegevens als rechthebbende heeft te gelden, bijvoorbeeld omdat de gegevens in de woning van de verdachte zijn overgenomen of omdat het om gegevens gaat die de verdachte bij een derde (bijvoorbeeld een hostingbedrijf) heeft opgeslagen. Wanneer het echter gaat om het overnemen van gegevens ten aanzien waarvan een derde (en dus niet de verdachte) als rechthebbende heeft te gelden, ligt uitreiking van het bewijs aan de verdachte bepaald niet in de rede.

Ook op dit punt is aansluiting gezocht bij de regeling van artikel 2.7.5. Dit betekent dat alleen aan degene bij wie de gegevens zijn overgenomen direct een bewijs van uitoefening van de bevoegdheid wordt uitgereikt. Als er niemand aanwezig is op die plaats wordt het bewijs direct achtergelaten op de plaats die is betreden of doorzocht.

Tweede lid

Op grond van de hoofdregel van het eerste lid wordt het bewijs direct uitgereikt of achtergelaten. In het tweede lid is, overeenkomstig de regeling van artikel 2.7.5, bepaald dat de officier van justitie (of de rechter-commissaris indien de doorzoeking plaatsvindt door hem of onder zijn leiding) het uitreiken of achterlaten van het bewijs kan uitstellen. Voor een nadere toelichting op deze regeling wordt verwezen naar de toelichting op artikel 2.7.5. Overigens kent het huidige artikel 125m in het tweede lid ook al de mogelijkheid van uitstel.

Derde lid

In artikel 2.7.37, derde lid, wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om de doorzoeking van een plaats voor het verrichten van het onderzoek van gegevens op afstand te verrichten. Met toestemming van het bedrijf of de instelling waar de doorzoeking plaatsvindt kan de doorzoeking op afstand worden verricht. Indien tijdens een dergelijke doorzoeking op afstand gegevens worden overgenomen knelt het uitgangspunt van het eerste lid om «direct» een bewijs af te geven of achter te laten. Er is in deze gevallen immers geen persoon aan wie dit bewijs direct kan worden uitgereikt en tevens is de opsporing niet fysiek op de plaats van de doorzoeking aanwezig, zodat direct achterlaten ook niet mogelijk is. Vandaar dat dit derde lid voorschrijft dat alleen in geval van deze specifieke doorzoeking van een plaats op afstand het bewijs niet direct maar «zo spoedig mogelijk» ter kennis moet worden gebracht van de persoon bij wie de doorzoeking plaatsvindt. Dat is dus ook de persoon die toestemming heeft gegeven voor het verrichten van de doorzoeking op afstand. Bij «direct» moet zonder uitstel/onmiddellijk worden gehandeld. «Zo spoedig mogelijk» laat iets meer ruimte voor enig uitstel. Net als in artikel 2.7.21, onderdeel b, bij de beslagene die niet de verdachte is, wordt hier gesproken van «ter kennis brengen». Het bewijs moet in dit geval worden uitgereikt of toegezonden (zie ook artikel 1.9.1, tweede lid, in verbinding met artikel 1.9.4, tweede lid). Bij deze vorm van informeren is het voorstelbaar dat het ter kennis brengen van het bewijs bijvoorbeeld per e-mail geschiedt. Er is immers al sprake van contact tussen de opsporing en het desbetreffende bedrijf of de desbetreffende instelling. Het tweede lid is op het ter kennis brengen van het bewijs van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent dat ook in dit geval kan worden besloten om het moment om de betrokkene in kennis te stellen middels het bewijs uit te stellen.

Vierde lid

In dit artikellid is een soortgelijke bepaling opgenomen als in artikel 2.7.5, derde lid. In geval van het overnemen van gevaarlijke gegevens, denk hierbij aan kinderporno, hoeft voor het handhaven van het uitstellen van het bewijs door de officier van justitie geen machtiging van de rechter-commissaris te worden gevraagd. Dit voorschrift geldt ook voor het ter kennis brengen van dit bewijs, bedoeld in het derde lid, waarin het tweede lid van overeenkomstige toepassing is verklaard. Zie verder de toelichting op artikel 2.7.5, derde lid.