Artikel 2.7.43

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.3 Onderzoek van gegevens › AFDELING 7.3.2 Bevoegdheden › Artikel 2.7.43 [ontsleutelingsbevel] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Het huidige wetboek kent de mogelijkheid om in bepaalde gevallen een ontsleutelingsbevel te geven. Een dergelijk bevel is bedoeld om toegang te krijgen tot een vergrendeld apparaat of tot versleutelde gegevens die op een digitale-gegevensdrager of op een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. Een dergelijk bevel kan op grond van de huidige wet alleen worden gegeven indien dit nodig is om tijdens een doorzoeking van een plaats onderzoek te doen in een ter plaatse aangetroffen geautomatiseerd werk (artikel 125k) of indien dit nodig is in het kader van het vorderen van vastgelegde gegevens (artikel 2.7.52; het huidige artikel 126nh). Op dit moment is het echter niet mogelijk om een ontsleutelingsbevel te geven om onderzoek mogelijk te maken in een inbeslaggenomen digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk. Daarin brengt dit artikel verandering.

Het ontsleutelingsbevel wordt mogelijk gemaakt in geval van een betreding of een doorzoeking voor het verrichten voor het onderzoek van gegevens en na inbeslagneming van een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk waaraan de opsporing onderzoek wil verrichten. Dat het moet gaan om onderzoek van gegevens blijkt uit «voor zover dit noodzakelijk is voor de uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in deze afdeling».

Zowel tijdens een betreding als tijdens een doorzoeking voor het verrichten van onderzoek van gegevens alsook na inbeslagneming van het desbetreffende apparaat kan de officier van justitie tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij de beveiliging van een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk of de versleuteling van gegevens die daarop zijn opgeslagen een bevel richten medewerking te verlenen aan het verkrijgen van toegang tot het apparaat dan wel tot de versleutelde gegevens.

Vergrendeling van inbeslaggenomen apparatuur of versleuteling van op inbeslaggenomen apparatuur opgeslagen gegevens vormt voor de opsporing een belangrijke uitdaging. In bepaalde gevallen kan het geven van een ontsleutelingsbevel bijdragen aan een effectieve opsporing. Dit geldt vooral wanneer bij derden (niet-verdachten) apparatuur is inbeslaggenomen die vergrendeld is of waarop versleutelde gegevens zijn opgeslagen.

De redactie van het artikel is enigszins aangepast. Dit houdt verband met de voortschrijdende techniek rond het vergrendelen en ontgrendelen van apparaten. De huidige bepalingen regelen dat een ontsleutelingsbevel kan worden gegeven aan degene die redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij «kennis draagt van de wijze van beveiliging». In plaats daarvan is in dit nieuwe artikel gekozen voor de meer techniek-onafhankelijke formulering dat het bevel zich richt tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij «de beveiliging of de versleuteling ongedaan kan maken». Daarmee strekt de wettekst zich ook uit over technieken als het ontgrendelen van apparatuur met een vingerafdruk of irisscan. Een ontsleutelingsbevel kan niet tot de verdachte worden gericht (zie artikel 2.7.2 en de op dat artikel gegeven toelichting).

Tweede lid

Dit artikellid bevat de bevoegdheid voor de officier van justitie om aan de opsporingsambtenaar te bevelen dat hij biometrische beveiliging of versleuteling ongedaan maakt. Hiertoe kan de opsporingsambtenaar de redelijkerwijs noodzakelijke maatregelen treffen, ook tegen de wil van degene die de beveiliging of versleuteling ongedaan kan maken. In deze bevoegdheid ligt besloten dat de uitvoering van het bevel door de opsporingsambtenaar gepaard kan gaan met het toepassen van lichamelijke dwang. Aldus is sprake van een duldplicht voor personen, onder wie ook verdachten, voor het meewerken aan de ongedaanmaking van biometrische beveiliging of versleuteling. Er is sprake van een bevel van de officier van justitie aan een opsporingsambtenaar. De opsporingsambtenaar voert dit bevel vervolgens uit. Er is dus geen sprake van een bevel gericht aan een derde respectievelijk aan de verdachte. Artikel 2.7.2 is daarom niet van toepassing. Ook voor de verdachte is daarom sprake van een duldplicht. In artikel 2.7.1, onderdeel a, is bepaald dat dit bevel van de officier van justitie aan een opsporingsambtenaar in alle gevallen mondeling kan worden gegeven en niet afzonderlijk hoeft te worden vastgelegd.

De vormen van biometrische kenmerken die kunnen dienen als biometrische beveiliging of ontsleuteling en dus ook ongedaan kunnen worden gemaakt, worden bij algemene maatregel van bestuur aangewezen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ook nadere regels worden gesteld over de wijze van uitvoering van het bevel (bijvoorbeeld de mate van lichamelijke dwang).

Het onderwerp van deze bepaling kwam in 2018 aan bod in het rapport van de Commissie-Koops en op 9 februari 2021 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de verdachte was gedwongen zijn duim te leggen op zijn smartphone, waardoor deze werd ontgrendeld (ECLI:NL:HR:2021:202). Hieronder wordt eerst ingegaan op het rapport van de Commissie-Koops dat aanleiding vormde voor de voorgestelde bevoegdheid en daarna op het arrest van de Hoge Raad. De bevoegdheid is ook opgenomen in de Innovatiewet Strafvordering (huidig artikel 558).

De Commissie-Koops constateert dat biometrische beveiliging op digitale-gegevensdragers en geautomatiseerde werken van verdachten in toenemende mate problemen oplevert. Onder biometrische beveiliging wordt daarbij verstaan een beveiliging op basis van biometrische gegevens. In de Wet tot wijziging van de Wpg en de Wjsg ter implementatie van de Europese regelgeving over de verwerking van persoonsgegevens met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen (Wet van 17 oktober 2018, Stb. 401) is een definitie van biometrische gegevens opgenomen. Deze definitie luidt als volgt: biometrische gegevens zijn persoonsgegevens die het resultaat zijn van een specifieke technische verwerking met betrekking tot de fysieke, fysiologische, of gedragskenmerken van een natuurlijke persoon op grond waarvan de eenduidige identificatie van die persoon mogelijk is of bevestigd wordt, zoals afbeeldingen van het gezicht of dactyloscopische gegevens (artikel 1, onderdeel s, Wet politiegegevens). Bij biometrische beveiliging moet dus worden gedacht aan een vingerafdruk, een irisscan of gezichtsherkenning. De Commissie-Koops voorspelt dat in de toekomst ook andere lichaamskenmerken zouden kunnen worden gebruikt voor biometrische beveiliging. De voorbeelden die hierbij worden gegeven zijn geur, bloedvaten, DNA, bloedsomloop en handpalmafdrukken. Ook kunnen deze verschillende biometrische kenmerken in combinatie worden gebruikt als beveiliging, bijvoorbeeld het meten van de bloedsomloop in combinatie met de juiste vingerafdruk of de vingerafdruk in combinatie met gezichtsherkenning.

De Commissie-Koops beschouwt deze ontwikkeling, mede in het licht van het feit dat een ontsleutelingsbevel in beginsel niet aan een verdachte mag worden gegeven, als een aanzienlijke beperking voor de opsporing. Het zal namelijk veelal de verdachte zijn die de (biometrische) beveiliging van apparaten en gegevens ongedaan kan maken. De commissie adviseert daarom een bevoegdheid te introduceren op basis waarvan de officier van justitie kan bevelen dat biometrische beveiliging van digitale-gegevensdragers of geautomatiseerde werken of biometrische versleuteling van gegevens ongedaan wordt gemaakt, met een duldplicht voor zowel verdachten als niet-verdachten.

Aan dit advies van de commissie is met onderhavige bevoegdheid gevolg gegeven.

In zijn arrest van 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over deze opsporingsmethode naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang van de wet van A-G Bleichrodt. Die vordering ziet op een zaak waarbij een smartphone van een verdachte werd ontgrendeld met de vingerafdruk van diezelfde verdachte. De verdachte wilde de toegangscode van zijn smartphone niet geven en werd vervolgens geboeid, waarna de smartphone werd ontgrendeld met zijn vingerafdruk. De rechtbank was in deze zaak van oordeel dat het samenstel van onder meer de huidige artikelen 94, 95 en 96 voldoende wettelijke grondslag biedt voor het zich toegang verschaffen tot het inbeslaggenomen voorwerp door dit tegen de wil van verdachte met gebruikmaking van diens vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen. In zijn arrest overweegt de Hoge Raad dat uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. Datzelfde geldt volgens de Hoge Raad voor handelingen die strekken tot verkrijgen van toegang tot inhoud van die voorwerpen teneinde daaraan onderzoek te doen. Het oordeel van de rechtbank dat het samenstel van bepalingen waarop bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd een wettelijke grondslag biedt voor het zich toegang verschaffen tot inbeslaggenomen smartphone van verdachte door die tegen zijn wil met gebruikmaking van zijn vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Daarmee vormt de onderhavige bevoegdheid een codificatie van deze recente jurisprudentie van de Hoge Raad en wordt zo een expliciete wettelijke grondslag geboden voor deze vormen van onderzoek.

Het gedwongen dulden van biometrische ontsluiting vormt een relatief lichte inbreuk op de lichamelijke integriteit. Wel is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer potentieel groot, doordat door afgedwongen medewerking mogelijk veel gegevens worden ontsloten. De legitimatie voor deze inbreuk ligt in de grondslag van de bevoegdheden tot betreding en doorzoeking en onderzoek van gegevens. Bij de inbreuk op de lichamelijke integriteit stelt artikel 8 EVRM grenzen aan de mate van dwang die mag worden uitgeoefend; een vinger mag met enige kracht op de sensor worden gehouden, een ooglid mag open worden gehouden voor een irisscanner, het hoofd mag met gepaste kracht stil worden gehouden. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit normeren hierbij de mate van dwang die aanvaardbaar is in concrete gevallen.

Nemo tenetur-beginsel

De toegangsverschaffing door middel van biometrische ontsluiting dient dus fysiek afgedwongen te kunnen worden, ook bij verdachten.

Ook voor een verdachte is bij toepassing van de onderhavige bevoegdheid dus sprake van een duldplicht. De duldplicht betekent dat het biometrisch materiaal waarmee toegang kan worden verschaft tot het geautomatiseerd werk of de digitale-gegevensdrager in voorkomend geval met lichte dwang kan worden verkregen. In de literatuur en ook in jurisprudentie is de vraag opgeworpen in hoeverre dit een inbreuk zou kunnen vormen op het nemo tenetur-beginsel dat in artikel 6 EVRM besloten ligt. Dit beginsel wordt algemeen opgevat als het beginsel dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken. Het beginsel wordt vaak in één adem met het zwijgrecht genoemd, en geldt volgens vaste rechtspraak van het EHRM in beginsel niet voor materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Wilsonafhankelijk materiaal, waaronder begrepen biometrische gegevens verandert namelijk niet al naargelang dat vrijwillig of onder dwang wordt afgestaan. Biometrische materiaal bevat immers slechts feitelijke informatie die, hoewel beïnvloedbaar, eigen is aan een persoon. Uit de meer recente rechtspraak van het EHRM blijkt echter dat het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal niet (meer) in alle gevallen doorslaggevend is. Dit volgt ook uit de vordering tot cassatie in het belang van de wet van A-G Bleichrodt in de hierboven al aangehaalde zaak (ECLI:NL:PHR:2020:927). In zijn vordering staat de A-G uitgebreid stil bij de Europese en Nederlandse jurisprudentie over het nemo tenetur-beginsel. Uit zijn uiteenzetting volgt allereerst dat het nemo tenetur-beginsel volgens de rechtspraak van het EHRM niet absoluut is. Niet elk gebruik van directe dwang om van de verdachte bewijs te verkrijgen resulteert in een schending van artikel 6 EVRM. Bij de beoordeling of ten gevolge van de op de betrokkene uitgeoefende dwang het nemo tenetur-beginsel in de kern is geschonden, komt veel gewicht toe aan de aard van het door middel van die dwang verkregen materiaal, meer in het bijzonder aan het verschil tussen materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en materiaal dat van de wil van de betrokkene afhankelijk is. Dit in het Saunders-arrest geformuleerde uitgangspunt is in latere jurisprudentie niet verlaten, maar wel genuanceerd. Bleichrodt bespreekt in zijn vordering een aantal arresten van het EHRM waaruit dit kan worden afgeleid (EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh/Duitsland), EHRM 29 juni 2007, appl. no. 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran en Francis/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 5 april 2012, appl. no. 11663/04 (Chambaz/Zwitserland)).

Op het beroep in cassatie in het belang van de wet heeft de Hoge Raad op 9 februari 2021 arrest gewezen in het al eerder aangehaalde arrest (ECLI:NL:HR:2021:202). De Hoge Raad stelt daarbij voorop dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Vervolgens herhaalt de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak op dit punt: «Beslissend voor de vraag of in een strafrechtelijke procedure het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van het onder dwang van de verdachte verkregen materiaal in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen.» In dat verband verwijst de Hoge Raad naar de factoren die het EHRM in het Jalloh-arrest benoemt: de aard en mate van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de procedure en het gebruik van het aldus verkregen materiaal (par. 101 in het Jalloh-arrest). Met inachtneming van de relevante overwegingen uit de Jalloh-zaak komt de Hoge Raad aansluitend tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank dat het toepassen van een zeer geringe mate van fysieke dwang met als doel het door middel van de vingerafdruk van de verdachte biometrisch ontgrendelen van de smartphone geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel oplevert niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

In de onderhavige bevoegdheid ligt besloten dat de uitvoering van het bevel door de opsporingsambtenaar gepaard kan gaan met het toepassen van een zekere mate van lichamelijke dwang. Aangezien aan de te treffen (dwang)maatregelen, gericht op het ongedaan maken van de biometrische beveiliging of versleuteling, inherent is dat zij steeds slechts een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit zullen (en mogen) opleveren en de voorgestelde bevoegdheid met waarborgen is omkleed (officiersbevoegdheid), zal de toepassing ervan – mede in het licht van de ook door de Hoge Raad in bovenvermeld arrest gehanteerde afwegingsfactoren uit de rechtspraak van het EHRM – geen inbreuk op het in artikel 6 van het EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel opleveren.

Biometrische kenmerken

De bevoegdheid is beperkt tot de biometrische beveiliging of versleuteling in de vorm van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen biometrische kenmerken. Vooralsnog wordt hierbij gedacht aan een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht. Vanwege de voorspelling van de Commissie-Koops dat er in de toekomst meer vormen van biometrische beveiliging mogelijk worden is in het kader van het streven om het wetboek toekomstbestendig te doen zijn ervoor gekozen de nieuwe vormen van biometrische kenmerken bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen. Met flexibiliteit kan sneller worden ingespeeld op toekomstige ontwikkelingen dan wanneer deze nieuwe vormen bij wet zouden moeten worden aangewezen. In de Innovatiewet Strafvordering is wel gekozen voor een beperkt aantal biometrische kenmerken, namelijk een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht (artikel 558). De pilots die samenhangen met dit voorstel dienen er ook toe om uit te wijzen of er nu al meer vormen van biometrische beveiliging zijn die in de nieuwe algemene maatregel van bestuur moeten worden opgenomen.

Niet-functioneel verschoningsgerechtigden

De duldplicht geldt ook voor niet-functioneel verschoningsgerechtigden. Deze personen kunnen zich weliswaar verschonen van medewerking aan het overhandigen van gegevens, maar zij moeten wel doorzoekingen en andere vormen van gegevensvergaring door de opsporing dulden. In het verlengde hiervan ligt het in de rede dat deze niet-functioneel verschoningsgerechtigden biometrische ontsluiting moeten dulden, onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor het bevel tot verstrekking van gegevens aan hen.

Overleden personen

Tot slot nog het volgende. Het komt in de opsporingspraktijk geregeld voor dat de opsporing toegang wil krijgen tot een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerde werken van een overleden persoon. In geval er sprake is van biometrische beveiliging zou bijvoorbeeld de vingerafdruk van de overleden persoon kunnen worden gebruikt om de beveiliging van zijn smartphone ongedaan te maken. De Commissie-Koops heeft zich gebogen over de vraag of hiervoor een specifieke wettelijke grondslag noodzakelijk is. Het antwoord van de commissie luidt ontkennend. In tegenstelling tot het in Titel 6.6 van dit boek geregelde onderzoek aan overledenen, dat de menselijke waardigheid raakt omdat sectie of een ander geneeskundig onderzoek veelal gepaard gaat met het aantasten van het lichaam, vormt het gebruik van een biometrisch kenmerk, met name een vingerafdruk, geen aantasting van het lichaam. Het betreft hier slechts een beperkte aanraking die kan worden gebaseerd op de algemene bevoegdheidsbepaling voor de opsporingsambtenaren (artikel 2.1.9).