Artikel 2.7.56

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.4 Ontoegankelijkmaking van gegevens › Artikel 2.7.56 · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel is de bevoegdheid voor de officier van justitie opgenomen om gegevens die bij een onderzoek van gegevens zijn aangetroffen in een digitale-gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk en met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is begaan, ontoegankelijk te maken, voor zover die ontoegankelijkmaking noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Dergelijke gegevens worden ook wel aangeduid als «illegale content». De bepaling is van toepassing op onderzoek van gegevens als bedoeld in Titel 7.3 en geldt dus zowel voor situaties tijdens een betreding of doorzoeking als na inbeslagneming van de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk. De ontoegankelijkmaking van gegevens na inbeslagneming betreft een verruiming ten opzichte van de huidige regeling. In geval van ingrijpend stelselmatig onderzoek heeft de officier van justitie voor het geven van het bevel tot ontoegankelijkmaking een machtiging van de rechter-commissaris nodig. Het betreft immers een uitbreiding van het initiële onderzoek van gegevens waarvoor de rechter-commissaris heeft gemachtigd. Ook voor deze uitbreiding, het ontoegankelijk maken van gegevens, dient de rechter-commissaris daarom toestemming te geven. In artikel 2.7.1, onderdeel b, is bepaald dat het bevel van de officier van justitie tot de ontoegankelijkmaking van gegevens mondeling kan worden gegeven, en niet afzonderlijk hoeft te worden vastgelegd, zolang het geen ingrijpend stelselmatig onderzoek betreft. In die gevallen moet het bevel wel afzonderlijk worden vastgelegd.

Eerste lid

De bevoegdheid die in het eerste lid is neergelegd, is overgenomen uit het huidige artikel 125o. De reikwijdte van de bevoegdheid is langs twee lijnen uitgebreid. Naar geldend recht is de bevoegdheid om gegevens ontoegankelijk te maken beperkt tot gegevens die worden aangetroffen in een geautomatiseerd werk tijdens een doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens. Het is op grond van het huidige wetboek niet mogelijk om daarvoor vatbare gegevens ontoegankelijk te maken indien deze gegevens bij een onderzoek aan een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk worden aangetroffen. In de praktijk leidt dit ertoe dat nadat het onderzoek aan een inbeslaggenomen digitale-gegevensdrager of een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk is afgerond en de relevante gegevens zijn gekopieerd, het beslag op het voorwerp wordt voortgezet met het oog op de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van de digitale-gegevensdrager of van het geautomatiseerd werk. Dit betekent echter dat daarmee ook de «legale content», dat wil zeggen gegevens die zijn opgeslagen op de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk en die niet voor ontoegankelijkmaking in aanmerking komen, zoals bijvoorbeeld persoonlijke administratie, elektronische correspondentie of vakantiefoto's, verloren gaat, voor zover de beslagene hiervan zelf niet eerder een kopie heeft gemaakt. Dit zou onder omstandigheden disproportioneel kunnen zijn. Door de ontoegankelijkmaking en vernietiging van daarvoor vatbare gegevens ook mogelijk te maken wanneer dergelijke gegevens worden aangetroffen op een inbeslaggenomen digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk, kan de officier van justitie op grond van deze bepaling bevelen dat de «illegale content» ontoegankelijk wordt gemaakt en kan hij vervolgens, op grond van artikel 6.4.13 of artikel 4.3.18 (het huidige artikel 354), van de rechter vorderen dat deze ontoegankelijk gemaakte gegevens worden vernietigd, waarna de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk met uitsluitend «legale content» zou kunnen worden teruggegeven aan de beslagene. Zoals hierboven al is opgemerkt, betekent dit uiteraard niet dat dit een automatisme dient te worden. Zolang er een risico bestaat dat er nog andere «illegale content» op de gegevensdrager staat, zal het voorwerp niet worden teruggeven. Deze bepaling schept slechts een mogelijkheid om dat in bepaalde gevallen wel te doen.

Ten aanzien van de gronden voor ontoegankelijkmaking, en in het verlengde daarvan de gronden voor vernietiging van gegevens op grond van artikel 6.4.13, is eveneens in een verruiming voorzien. Naar geldend recht laten de artikelen 125o en 552fa alleen ontoegankelijkmaking en vernietiging van gegevens toe indien het gaat om gegevens met betrekking tot welke of met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, voor zover de ontoegankelijkmaking respectievelijk vernietiging noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Het komt echter voor dat bij een onderzoek in een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk gegevens worden aangetroffen waarvan niet kan worden vastgesteld dat ze zijn gebruikt voor het begaan van een strafbaar feit, maar waarvan wel kan worden vastgesteld dat zij tot het begaan van een strafbaar feit kunnen dienen en dat het daarom onwenselijk is dat zij in het maatschappelijk verkeer terugkeren. Een voorbeeld hiervan is een op een computer aangetroffen lijst met creditcardgegevens zonder dat hiervoor een plausibele verklaring kan worden gegeven. Wanneer kan worden aangenomen dat dergelijke gegevens bedoeld zijn om strafbare feiten mee te begaan, maar niet kan worden aangetoond dat dit al is gebeurd, ontbreekt op dit moment de mogelijkheid om dergelijke gegevens ontoegankelijk te maken en te vernietigen.

In de nieuwe regeling is aansluiting gezocht bij de regeling van onttrekking aan het verkeer van voorwerpen die aan de dader of verdachte toebehoren en die bij gelegenheid van het onderzoek naar het strafbare feit dat door hem is begaan of het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen en die van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang (artikel 36d Wetboek van Strafrecht). Door te bepalen dat ook gegevens die bij een onderzoek in een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk zijn aangetroffen en die van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang ontoegankelijk kunnen worden gemaakt en op grond van artikel 6.4.13 kunnen worden vernietigd, voor zover dit noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten, kan worden voorkomen dat dergelijke gegevens ter beschikking komen van de rechthebbende en voor illegale doeleinden worden aangewend.

De Commissie-Koops gaat in haar rapport in op de feitelijke handelingen die kunnen worden uitgevoerd om gegevens ontoegankelijk te maken. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie van een betreding of doorzoeking, waarin de gegevens na het einde van de doorzoeking buiten de beschikkingsmacht van de opsporing blijven, en de situatie van inbeslagneming van een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk, waarin het voorwerp en dus ook de gegevens buiten de beschikkingsmacht van de beslagene blijven. In dat laatste geval zal de opsporing, ter ontoegankelijkmaking van de gegevens, veelal de inbeslagneming van het voorwerp laten voortduren totdat daarover een besluit van de rechter is genomen. In de gevallen van een betreding of doorzoeking is vaker sprake van het nemen van maatregelen ter ontoegankelijkmaking van gegevens. De meest voor de hand liggende en effectieve manier om ervoor te zorgen dat gegevens niet meer beschikbaar zijn voor derden is om deze definitief te wissen. Een dergelijke wismaatregel kan niet ongedaan worden gemaakt. Als een derde dat wel zou kunnen, is immers geen sprake van een deugdelijke ontoegankelijkmaking. Een alternatief zou zijn om de desbetreffende gegevens te versleutelen op een dusdanige wijze dat ontsleuteling alleen mogelijk is door de ontoegankelijkmakende autoriteit. Voorafgaand aan deze handelingen wordt vaak een forensische kopie van de gegevens gemaakt. Op deze manier blijven de gegevens wel beschikbaar voor het onderzoek en kan later worden aangetoond welke gegevens precies zijn gewist of versleuteld en kan de rechter daarover beslissen. Het selectief wissen van gegevens kan echter ook onmogelijk zijn, bijvoorbeeld door beperkingen in de software of het ontbreken van de benodigde technische rechten. In die gevallen ligt inbeslagneming van de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk voor de hand of dient er besloten te worden alle gegevens te wissen of te versleutelen. De toetsing van de proportionaliteit verdient in een dergelijk geval bijzondere aandacht. Ook speelt het probleem dat software aan derden de mogelijkheid biedt om wijzigingen aan online gegevens (bijvoorbeeld wissen of versleutelen door de opsporing) tot een bepaalde periode terug kan draaien. In dit soort gevallen zou de opsporing ervoor kunnen kiezen om het gehele account te sluiten of om de gebruiker buiten te sluiten van het account.

Tegen de ontoegankelijkmaking staat beklag open en alleen de rechter kan beslissen tot de definitieve vernietiging van ontoegankelijk gemaakte gegevens. Aldus is voorzien in de noodzakelijke rechtsbescherming voor belanghebbenden. De Commissie-Koops wijst in haar rapport nog wel op de belangen van derden bij het ontoegankelijk maken van gegevens. Het ontoegankelijk maken van gegevens heeft volgens de commissie steeds vaker ook consequenties voor derden, bijvoorbeeld vanwege het feit dat steeds vaker meerdere mensen online werken aan gedeelde documenten op bijvoorbeeld Wikipedia of Google Docs. Het ontoegankelijk maken van dit soort gegevens heeft ook consequenties voor niet-betrokken derden. In de nabije toekomst zal dit steeds vaker het geval zijn en de gevolgen van ontoegankelijkmaking voor derden zullen groter zijn dan bij fysiek beslag van voorwerpen het geval is. De officier van justitie en de rechter-commissaris moeten bij het geven van het desbetreffende bevel respectievelijk de machtiging de belangen van derden dan ook goed in ogenschouw nemen.

Ten slotte wordt de regeling van de ontoegankelijkmaking in zoverre nog uitgebreid dat deze zich niet beperkt tot gegevens die zijn aangetroffen bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk. De bevoegdheid zal zich onder de nieuwe regeling ook uitstrekken tot gegevens die zijn aangetroffen bij een onderzoek in een digitale-gegevensdrager. De Commissie-Koops heeft geadviseerd om in het nieuwe wetboek telkens bij de bevoegdheden die betrekking hebben op onderzoek van gegevens te spreken over een «digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk». Het onderscheid dient immers geen doel; noch voor het doel van het onderzoek noch voor de rechtsbescherming maakt het verschil of digitale gegevens op een digitale-gegevensdrager of op geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. Het gaat om de gegevens en de wijze van onderzoek daaraan. Bij de bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking van gegevens is het goed voorstelbaar dat de desbetreffende gegevens bijvoorbeeld op een externe harde schijf staan. Ook die gegevens, die dan dus op een digitale-gegevensdrager staan, moeten uiteraard ontoegankelijk gemaakt kunnen worden.

Tweede, derde en vierde lid

Deze artikelleden hebben betrekking op de «notificatieplicht» in het geval er een bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens wordt gegeven (het bewijs van uitoefening van de bevoegdheid). De notificatieplicht bij ontoegankelijkmaking maakt in het huidige wetboek onderdeel uit van artikel 125m. De hier toegelichte regeling is nagenoeg gelijk aan de notificatieregeling bij de inbeslagneming van voorwerpen (artikel 2.7.5) en bij het overnemen van gegevens (artikel 2.7.35). Voor een nadere toelichting op deze artikelleden wordt dan ook kortheidshalve verwezen naar de toelichting op die artikelen. In artikel 2.7.1, onderdeel a, is bepaald dat het bevel van de officier van justitie tot uitstel van het uitreiken, achterlaten van het bewijs van ontoegankelijkmaking van gegevens (derde lid) in alle gevallen mondeling kan worden gegeven, en niet afzonderlijk hoeft te worden vastgelegd. In het vierde lid is, net als in artikel 2.7.35, derde lid, bepaald dat de regeling met betrekking tot het uitstellen van het bewijs van overeenkomstige toepassing is op het in kennis brengen van dit bewijs in geval van een doorzoeking op afstand.

Vijfde lid

Dit artikellid bepaalt dat zodra het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen de opheffing van de ontoegankelijkmaking, de officier van justitie beveelt dat de ontoegankelijkmaking ongedaan wordt gemaakt. Dit voorschrift is overgenomen uit het huidige artikel 125o, derde lid. Wanneer de gegevens moeten worden teruggegeven zal vaak niet letterlijk een «ongedaanmakings»-actie volgen, maar zullen de veiliggestelde gegevens worden geretourneerd in een vorm die zoveel mogelijk het functioneel equivalent is van de oorspronkelijke staat waarin de gegevens zich bevonden. Dit is het logische gevolg van de snelheid waarmee de online-omgeving, waar de gegevens zich bevonden, verandert. Als de opsporing een onderdeel van een online-server ontoegankelijk heeft gemaakt (bijvoorbeeld door het wissen nadat een kopie is gemaakt), terwijl de andere onderdelen van die server online blijven, is het na een beslissing van de rechter dat deze actie ongedaan moet worden gemaakt, niet mogelijk om exact dezelfde gegevens op de oude plaats terug te zetten. De structuur van de online-server is in de periode na het ontoegankelijk maken namelijk gewijzigd. De politie zal in die gevallen een nieuw onderdeel met dezelfde inhoud op de server maken dat qua plaats en vorm zo goed mogelijk lijkt op het oorspronkelijke onderdeel.

Toelichting op voorstel ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL II [wijzigingen in Boek 2 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel UU · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

De wijziging in artikel 2.7.56 is niet meer dan een taalkundige aanpassing van de formulering van de voorwaarden voor het ontoegankelijk maken van gegevens. Zoals opgemerkt in de memorie van toelichting bij de eerste vaststellingswet, is de ontoegankelijkmaking van gegevens naar geldend recht alleen toegestaan indien het gegevens betreft met betrekking tot welke of met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, voor zover het ontoegankelijk maken van die gegevens noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. In de eerste vaststellingswet zijn de voorwaarden voor het ontoegankelijk maken van gegevens verruimd. Beoogd is «te bepalen dat ook gegevens die bij een onderzoek in een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk zijn aangetroffen en die van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang ontoegankelijk kunnen worden gemaakt (...), voor zover dit noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten». Op die manier kan immers worden voorkomen dat dergelijke gegevens ter beschikking komen van de rechthebbende en voor illegale doeleinden worden aangewend (Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 3, p. 621–623). De formulering van artikel 2.7.56, eerste lid, in de eerste vaststellingswet wekt op dit moment de indruk dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het ongecontroleerde bezit van de aangetroffen gegevens in strijd is met de wet of het algemeen belang, en de ontoegankelijkmaking van die gegevens noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit, maar het niettemin geen gegevens zijn met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is begaan. Het is in de praktijk niet goed voor te stellen dat gegevens die ter beëindiging van het strafbare feit ontoegankelijk worden gemaakt, niet zouden kunnen kwalificeren als gegevens met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is begaan.