Artikel 2.7.68

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.7 Bevoegdheden van de rechter-commissaris › Artikel 2.7.68 [bevoegdheden rechter-commissaris] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Het huidige wetboek kent aan de rechter-commissaris een aantal bevoegdheden tot inbeslagneming toe. Het gaat om de bevoegdheid voorwerpen in beslag te nemen (zie het huidige artikel 104), de bevoegdheid daartoe de uitlevering te bevelen (het huidige artikel 105), de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats, met inbegrip van een woning en een kantoor van een functioneel verschoningsgerechtigde, te doorzoeken (het huidige artikel 110) en de bevoegdheid om ter inbeslagneming de uitlevering van brieven die aan het postvervoerbedrijf of een andere instelling van vervoer zijn toevertrouwd te bevelen en van de inhoud ervan kennis te nemen (het huidige artikel 114). Voort is de rechter-commissaris bevoegd elke plaats te betreden in het kader van een schouw (het huidige artikel 192). Met uitzondering van de bevoegdheid de uitlevering van brieven te bevelen, kan de rechter-commissaris deze bevoegdheden uitoefenen bij verdenking van elk strafbaar feit.

De uitoefening van deze bevoegdheden vindt plaats hetzij op vordering van de officier van justitie, hetzij op verzoek van de verdachte of ambtshalve indien de rechter-commissaris op grond van de huidige artikelen 181 tot en met 183 onderzoek verricht.

Na de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek is een belangrijk deel van de inbeslagnemingsbevoegdheden van de rechter-commissaris tevens toegekend aan opsporingsambtenaren onderscheidenlijk de officier van justitie, zij het dat voor deze functionarissen in beginsel een zwaarder verdenkingscriterium geldt, namelijk ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf. Hierdoor is de inzet van de rechter-commissaris voor de inbeslagneming van voorwerpen in de meeste gevallen niet meer noodzakelijk. Alleen indien ter inbeslagneming de doorzoeking van een woning of een kantoor van een functioneel verschoningsgerechtigde noodzakelijk is, moet de officier van justitie zich wenden tot de rechter-commissaris. Omdat bij de doorzoeking van deze plaatsen het huisrecht onderscheidenlijk het functioneel verschoningsrecht in belangrijke mate in het geding is, is en blijft deze bevoegdheid voorbehouden aan de rechter-commissaris. Dit is geregeld in de artikelen 2.7.69 en 2.7.13.

Wanneer de rechter-commissaris zelf onderzoek verricht kan hij een groot aantal bevoegdheden uitoefenen. Zo is hij op grond van het eerste lid bevoegd voorwerpen in beslag te nemen (artikel 2.7.8) en daartoe de uitlevering te bevelen (artikel 2.7.9) of plaatsen of vervoermiddelen te betreden en te doorzoeken ter inbeslagneming of ten behoeve van onderzoek van gegevens (artikelen 2.7.10, 2.7.11 en 2.7.12, in verbinding met artikel 2.7.37). Ook kan hij in dat kader brieven die zijn toevertrouwd aan het postvervoerbedrijf in beslag nemen en zo’n bedrijf bevelen inlichtingen te verstrekken (artikel 2.7.16, eerste en derde lid) en een schouw verrichten (artikel 2.7.67). De rechter-commissaris kan dit onderzoek verrichten op vordering van de officier van justitie (artikel 2.10.1), op verzoek van de verdediging (artikel 2.10.2) en in bepaalde gevallen ambtshalve (artikel 2.10.3). Voor een nadere toelichting op dit onderzoek door de rechter-commissaris wordt verwezen naar de toelichting op de genoemde artikelen in Boek 2, Hoofdstuk 10.

Het huidige artikel 108 is overigens niet overgenomen. Dit artikel bepaalt dat de rechter-commissaris op verzoek van de belanghebbende kan bevelen dat hem kosteloos een gewaarmerkt afschrift van uitgeleverde of overgebrachte brieven of geschriften zal worden gegeven. De griffier moet in dat geval dus een kopie geven aan de belanghebbende. Uit gesprekken met de praktijk blijkt dat dit zich nauwelijks voordoet. Dit soort verzoeken geschiedt veelal informeel op een lager niveau dan de rechter-commissaris en leidt nooit tot problemen. Ook de digitalisering speelt hierbij een rol. In een groot deel van de gevallen worden digitale-gegevensdragers of geautomatiseerde werken niet meer inbeslaggenomen maar wordt ter plaatse een zogeheten image gemaakt van de harde schijf (de gegevens worden overgenomen). De betrokkene blijft dan beschikken over zijn gegevens en zal niet verzoeken om een kopie. Tevens worden veel gegevens op dit moment ook opgeslagen in de cloud. De gegevens worden dan elders opgeslagen dan op de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. In het geval dat de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk wordt inbeslaggenomen, blijft de betrokkene via de cloud de beschikking houden over zijn gegevens. Ook in deze situatie is een kopie overbodig.

Naast de bestaande bevoegdheden van de rechter-commissaris tot inbeslagneming van voorwerpen en brieven is de rechter-commissaris in het nieuwe wetboek ook de bevoegdheid verleend om in het kader van zijn onderzoek op grond van de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4 onderzoek van gegevens te verrichten als bedoeld in Titel 7.3. Nu in het nieuwe wetboek de normering van inbeslagneming van voorwerpen en de normering van onderzoek van gegevens meer op een lijn zijn gesteld, is ervoor gekozen de rechter-commissaris, in de gevallen vermeld in de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4, ook de mogelijkheid te geven onderzoek van gegevens te verrichten. Het gaat om de bevoegdheden tot het doen van onderzoek van gegevens als bedoeld in de artikelen 2.7.38 (stelselmatig of ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens op digitale-gegevensdragers en geautomatiseerde werken), 2.7.39 (kennisnemen nieuwe berichten na inbeslagneming) en 2.7.40 (netwerkzoeking). Ook is de rechter-commissaris op grond van het eerste lid bevoegd om als hij onderzoek op grond van de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4 verricht een ontsleutelingsbevel als bedoeld in artikel 2.7.43 te geven. Tot slot is in het eerste lid geregeld dat de rechter-commissaris bevelen tot verstrekking of bewaring van gegevens als bedoeld in de artikelen 2.7.46 tot en met 2.7.50 kan geven en kan bevelen dat gegevens ontoegankelijk worden gemaakt (artikelen 2.7.56 en 2.7.57).

Aandacht verdient dat in het eerste lid is vermeld dat de rechter-commissaris deze bevoegdheden kan uitoefenen «binnen de grenzen die aan de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden zijn gesteld». In deze zinsnede ligt besloten dat de rechter-commissaris deze bevoegdheden – zie overigens voor een uitzondering het tweede lid – alleen kan uitoefenen binnen de materiële grenzen die in de bepalingen die betrekking hebben op de uitoefening van die bevoegdheden zijn gesteld. Drie voorbeelden kunnen dit verduidelijken.

Het eerste voorbeeld heeft betrekking op de bevoegdheid om brieven en andere poststukken in beslag te nemen en daarvan kennis te nemen. Dat deze bevoegdheid door de rechter-commissaris moet worden uitgeoefend binnen de grenzen die aan de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden zijn gesteld, brengt mee dat ook voor de rechter-commissaris geldt dat inbeslagneming van brieven bij een postvervoerbedrijf alleen mogelijk is wanneer deze klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem zijn bestemd of op hem betrekking hebben, dan wel voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dat is immers een materiële beperking die in artikel 2.7.16, tweede lid, aan de uitoefening van deze bevoegdheid is gesteld. Tot de grenzen die de rechter-commissaris in acht moet nemen behoort uiteraard niet de processuele waarborg dat van deze brieven alleen kennis kan worden genomen dan na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris (artikel 2.7.16, vierde lid). Die machtiging is uiteraard niet vereist wanneer de rechter-commissaris de bevoegdheid zelf uitoefent. Hetzelfde geldt voor de processuele waarborg die voor opsporingsambtenaren geldt en die inhoudt dat van de inhoud van andere brieven alleen kennis wordt genomen na toestemming van de officier van justitie (artikel 2.7.16, vijfde lid).

Het tweede voorbeeld betreft de kennisneming van berichten die na inbeslagneming van een smartphone daarop nog binnenkomen (artikel 2.7.39). Ook voor de rechter-commissaris geldt dat de termijn voor kennisneming drie dagen is en deze termijn bij dringende noodzaak tot maximaal drie maanden kan worden verlengd. Uiteraard geldt niet de processuele waarborg dat de rechter-commissaris een machtiging tot verlenging moet afgeven. De rechter-commissaris oefent de bevoegdheid immers zelf uit.

Het derde voorbeeld heeft betrekking op de bevoegdheid tot het doen van onderzoek van gegevens die zijn opgeslagen op een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk in gebruik bij een aanbieder van een communicatiedienst en die klaarblijkelijk betrekking hebben op communicatie die wordt beschermd door het telecommunicatiegeheim (artikel 2.7.42). Ook voor de rechter-commissaris geldt de materiële waarborg dat dit alleen mogelijk is indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, alsmede de waarborg dat het onderzoek alleen plaatsvindt voor zover dat zonder kennisneming van de gegevens kan worden verricht, tenzij de gegevens klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem zijn bestemd of op hem betrekking hebben, dan wel voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. De processuele waarborg van een machtiging van de rechter-commissaris is in geval van uitoefening van de bevoegdheid door de rechter-commissaris zelf uiteraard niet van toepassing.

Tweede lid

In het eerste lid is bepaald dat de rechter-commissaris een aantal bevoegdheden kan uitoefenen wanneer hij onderzoek verricht op grond van Hoofdstuk 10, «binnen de grenzen die aan de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden zijn gesteld». Zoals bij het eerste lid is toegelicht, vloeit uit deze zinsnede voort dat de rechter-commissaris deze bevoegdheden kan uitoefenen binnen de (materiële) grenzen die in de bepalingen die betrekking hebben op de uitoefening van die bevoegdheden zijn gesteld. Tot deze materiële begrenzingen behoren ook de toepasselijke verdenkingscriteria. Met betrekking tot de verdenkingscriteria bepaalt het tweede lid dat indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, de rechter-commissaris niet gebonden is aan de verdenkingscriteria die gelden voor de opsporingsambtenaar of officier van justitie bij de in het eerste lid genoemde artikelen. Dit betekent concreet dat de rechter-commissaris, indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, bevoegd is de in het eerste lid opgesomde bevoegdheden ook uit te oefenen in geval van verdenking van een (ander) strafbaar feit. Hiermee wordt in belangrijke mate de huidige situatie voortgezet waarin de rechter-commissaris met betrekking tot de in dit hoofdstuk geregelde bevoegdheden niet aan enig verdenkingscriterium is gebonden. Met deze bepaling is tevens een regeling getroffen die de mogelijkheden van het huidige artikel 126nd, zesde lid, omvat. De hoofdregel van het huidige artikel 126nd houdt in dat de officier van justitie bevoegd is bepaalde vastgelegde gegevens te vorderen in geval van verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf. Het huidige artikel 126nd, zesde lid, bevat een regeling voor het vorderen van gegevens in het geval sprake is van verdenking van een lichter strafbaar feit dan een voorlopigehechtenismisdrijf. De officier van justitie kan ook bij verdenking van dergelijke lichtere strafbare feiten bepaalde vastgelegde gegevens vorderen, maar hij behoeft hiervoor op grond van het huidige artikel 126nd, zesde lid, een machtiging van de rechter-commissaris. Deze systematiek is ongebruikelijk in het huidige wetboek en is nergens anders terug te vinden. De mogelijkheden die deze bepaling biedt, blijven behouden maar zij wordt op een enigszins andere wijze vormgegeven en ingebed. Dit betekent dat de officier van justitie bij verdenking van een licht strafbaar feit op grond van het tweede lid een vordering tot de rechter-commissaris kan richten om van bepaalde vastgelegde gegevens de verstrekking te bevelen.

Alles bijeengenomen kan de rechter-commissaris de in het tweede lid bedoelde bevoegdheden (bij dringende noodzaak) in twee gevallen ook bij lichtere strafbare feiten uitoefenen: wanneer hij onderzoek doet op grond van de artikelen 2.10.1 tot en met 2.10.4 en wanneer de officier van justitie de uitoefening van deze bevoegdheden vordert. Aandacht verdient dat deze vordering van de officier van justitie, die op grond van het tweede lid wordt gedaan een andere vordering is dan een vordering tot het verrichten van onderzoek als bedoeld in artikel 2.10.1 waarop de bepalingen van Boek 2, Hoofdstuk 10, van toepassing zijn. De belangrijkste verschillen zijn dat een vordering op grond van het tweede lid in geval van dringende noodzaak ook mondeling kan worden gedaan (reden waarom artikel 2.1.14, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is verklaard op deze vordering) en dat in geval van een vordering die op grond van het tweede lid wordt gedaan, het in Boek 2, Hoofdstuk 10, geldende uitgangspunt dat de verdediging in beginsel van onderzoek van de rechter-commissaris in kennis wordt gesteld, niet van toepassing is.