Artikel 2.8.18

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 8 Heimelijke bevoegdheden › TITEL 8.2 De bevoegdheden › AFDELING 8.2.10 Stelselmatige locatiebepaling › Artikel 2.8.18 [stelselmatige locatiebepaling] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel bevat een nieuwe bevoegdheid die het mogelijk maakt om ter aanhouding van een verdachte of ter uitvoering van andere heimelijke bevoegdheden op stelselmatige wijze de locatie van een persoon te bepalen met behulp van een technisch hulpmiddel.

De Hoge Raad heeft twee arresten gewezen over de inzet van de zogeheten «stille sms» en de IMSI-catcher ter plaatsbepaling van personen (ECLI:NL:HR:2014:1563, NJ 2015/114 en ECLI:NL:HR:2014:1562, NJ 2015/115). Het eerste arrest betrof een casus waarin opsporingsambtenaren op zoek waren naar een mobiel drugslaboratorium. Met toestemming van de officier van justitie werd hierbij gebruik gemaakt van de methode van de «stille sms». Verspreid over vijf dagen zijn negentig sms-berichten verstuurd naar een telefoontoestel dat door de verdachte werd gebruikt. Het telefoontoestel maakt bij ontvangst van zo’n stille sms verbinding met het telecommunicatienetwerk, zonder dat dit voor de verdachte zichtbaar is. Door na te gaan met welke zendmast het telefoontoestel contact maakte, kon globaal worden vastgesteld waar de telefoon zich bevond. Op deze wijze heeft de opsporing uiteindelijk ook het drugslaboratorium gelokaliseerd. De rechtsvraag was of op rechtmatige wijze inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte door het sturen van deze sms-berichten. De Hoge Raad is van oordeel dat het versturen van stille sms-berichten is toegestaan op grond van artikel 3 Politiewet 2012, zolang daarmee een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene en zolang dit gebeurt op een wijze die niet zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Het is onrechtmatig indien in verband met de duur, intensiteit en frequentie van de toepassing de methode geschikt is om een min of meer volledig beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van betrokkene. Gezien de duur en frequentie van toezending in deze bewuste casus is slechts een beperkt beeld van de bewegingen van de verdachte verkregen. Daarnaast is het middel met toestemming van de officier van justitie ingezet. Duidelijk wordt dus dat een stelselmatige inzet van de stille sms ter lokalisering van de verdachte niet is toegestaan volgens de Hoge Raad. In zijn conclusie voor dit arrest merkt A-G Bleichrodt op dat de rechtspraak op dit gebied schommelt.

De huidige BOB-regeling kent de in dit hoofdstuk overgenomen mogelijkheid tot inzet van scanapparatuur (bijvoorbeeld de IMSI-catcher) ter verkrijging van een nummer (artikel 2.8.14; het huidige artikel 126nb). Uit het tweede arrest blijkt echter dat de IMSI-catcher ook kan worden ingezet ter lokalisering van personen. In deze casus werd de IMSI-catcher gebruikt om een geografisch gebied af te bakenen waarbinnen de mobiele telefoon van verdachte zich bevond. Het doel hiervan was het traceren en aanhouden van de verdachte. De officier van justitie had in deze casus mondeling toestemming gegeven voor deze methode. De Hoge Raad stelt vast dat het huidige artikel 126nb en de relevante bepalingen uit de Telecommunicatiewet niet uitsluiten dat de IMSI-catcher ook voor deze doeleinden kan worden ingezet. De methode vindt zijn grondslag echter niet in artikel 126nb. Op grond van artikel 3 Politiewet 2012 kunnen opsporingsambtenaren deze methode slechts toepassen op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op de grondrechten van burgers en op een wijze die niet zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Deze wijze van inzet van een IMSI-catcher kan onrechtmatig zijn in verband met de duur, intensiteit en de frequentie daarvan. Indien de inzet geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van betrokkene, is deze onrechtmatig. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad, die in deze zaak oordeelde dat de inzet niet onrechtmatig was, in aanmerking genomen de kennelijk korte duur waarvoor toestemming is gegeven.

Zoals gesteld, schommelt de rechtspraak op dit punt. Soms oordeelt een rechter dat de inzet van deze middelen ter lokalisering van personen onrechtmatig is, omdat een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt en soms oordeelt een rechter dat artikel 3 Politiewet 2012 voldoende grondslag biedt voor deze opsporingsmethode. Het Hof Den Bosch oordeelde bijvoorbeeld dat, gezien de risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stille sms om een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te maken, een specifieke wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk is. Een algemeen taakstellende bepaling is in dit kader volgens het hof niet te beschouwen als een genoegzame wettelijke grondslag (ECLI:NL:GHSHE:2013:2579).

Bij deze stand van zaken komt het passend en wenselijk voor een wettelijke grondslag te scheppen voor deze opsporingsmethode. Vanuit de opsporingspraktijk is hiertoe ook herhaaldelijk de wens geuit. Het gaat hierbij om de inzet van een technisch hulpmiddel waarmee de locatie van een persoon wordt verkregen op een wijze die een meer dan geringe inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

In het hier toegelichte artikel is een wettelijke grondslag neergelegd voor het met een technisch hulpmiddel op stelselmatige wijze bepalen van de locatie van een persoon als steunbevoegdheid voor een heimelijke bevoegdheid uit dit hoofdstuk of ter aanhouding van een verdachte. Hierbij wordt het toepassingsbereik van de bevoegdheid afgebakend. De bepaling is alleen bedoeld voor de gevallen waarin het voor de uitoefening van een heimelijke bevoegdheid of voor de aanhouding van een verdachte noodzakelijk is om op stelselmatige wijze de locatie van een persoon te bepalen. De rechtspraak zal, net als nu, het omslagpunt moeten bepalen vanaf wanneer sprake is van het op stelselmatige wijze bepalen van iemands locatie. In geval opsporingsambtenaren twijfelen over de vraag of de plaatsbepaling op stelselmatige wijze plaatsvindt, ligt het voor de hand om de hier toegelichte bevoegdheid uit te oefenen, en de opsporingsmethode niet op de algemene bevoegdheidsbepaling (artikel 2.1.9) te baseren.

Eerste lid

Uit dit lid volgt dat de stelselmatige locatiebepaling een steunbevoegdheid is bij de uitoefening van andere heimelijke bevoegdheden en bij de aanhouding van een verdachte. De mogelijkheid om de locatiebepaling uit te oefenen is toegevoegd naar aanleiding van de breed gedeelde wens hiertoe van de verschillende ketenpartners. Bij de aanhouding van een persoon zal over het algemeen een relatief korte duur van inzet van de plaatsbepaling kunnen volstaan. De algemene bevoegdheidsbepaling biedt daartoe de mogelijkheid. De politie en het openbaar ministerie hebben echter aangegeven dat dit niet altijd het geval is en dat soms een langere duur van inzet noodzakelijk is om de locatie van de verdachte te bepalen.

Uitoefening van deze steunbevoegdheid kan allereerst betekenen dat de opsporing effectiever te werk kan gaan. Indien een bevel tot stelselmatige observatie is afgegeven, kan ervoor gekozen worden om voortdurend een observatieteam achter de betrokkene aan te sturen. Indien het doel van deze stelselmatige observatie is om te achterhalen waar de persoon zich gedurende de dag begeeft, kan het efficiënter zijn om de locatie van de persoon te bepalen met behulp van een technisch hulpmiddel. Hierbij zal veelal gebruik worden gemaakt van middelen die een persoon zelf bij zich draagt. Bij de uitoefening van de bevoegdheid tot stelselmatige observatie wordt vooral gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen die de opsporing zelf plaatst. Daar zit een belangrijk verschil met dit artikel.

Daarnaast kan het soms noodzakelijk zijn voor de uitoefening van een heimelijke bevoegdheid om te weten waar een persoon zich bevindt. Als bijvoorbeeld een woning of een besloten plaats wordt betreden om daar een technisch hulpmiddel te plaatsen, is het van groot belang dat de betrokkene niet onverwachts ter plaatse verschijnt. Ook bij de tap kan het van belang zijn om te weten vanaf welke locatie iemand belt. Nu wordt dat bepaald aan de hand van de verkeersgegevens, maar daarvoor is de opsporing dus wel afhankelijk van die gegevens.

Tot slot wordt nog het volgende opgemerkt naar aanleiding van het advies van het OM. Als bijvoorbeeld ter uitoefening van een stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 2.8.7 gebruik wordt gemaakt van stelselmatige locatiebepaling als bedoeld in het hier toegelichte artikel, kan dat gebeuren door gebruik te maken van de methode van de stille sms. Een stille sms maakt contact met de telefoon en laat de telefoon een signaal afgeven («pingen»). Voor het verkrijgen van de locatie, zijn naast het versturen van de stille sms, dan ook de verkeersgegevens nodig van deze telefoon. Het bevel tot verstrekken van (toekomstige) verkeersgegevens, bedoeld in Afdeling 7.3.3, kan dan worden afgegeven in het kader van de stelselmatige locatiebepaling. De verdenking van het oorspronkelijke misdrijf, op grond waarvan het initiële bevel tot stelselmatige observatie is gegeven, is dan ook de relevante verdenking bij het bevel tot verstrekken van verkeersgegevens. Het feit dat de steunbevoegdheid uit het hier toegelichte artikel is beperkt tot de uitvoering van heimelijke bevoegdheden, maakt niet dat voor de uitvoering daarvan geen verkeersgegevens kunnen worden gevorderd.

Tweede lid

Het bevel tot stelselmatige locatiebepaling wordt gegeven voor ten hoogste een maand. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste een maand worden verlengd, zo volgt uit dit lid.