Artikel 2.8.1

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 8 Heimelijke bevoegdheden › TITEL 8.1 Algemene bepalingen › AFDELING 8.1.1 Bevel officier van justitie › Artikel 2.8.1 [bevel officier van justitie] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel is nieuw en bevat algemene bepalingen over het bevel van de officier van justitie tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid. Het artikel bevat een samenvoeging van de huidige artikelen 126g, vijfde tot en met negende lid, 126o, vierde tot en met zesde lid, 126za en 126zc. Het artikel ziet op het bevel tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid in geval van verdenking van een bepaald misdrijf, in geval van een redelijk vermoeden dat in een georganiseerd verband bepaalde misdrijven worden beraamd of gepleegd of in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.

Zoals is aangegeven in de toelichting bij Boek 2, Titel 1.5, laat het nieuwe wetboek, evenals het huidige wetboek, het opnemen van meerdere bevoegdheden in één bevel toe. Indien een dergelijk «combibevel» wordt overwogen moet daarbij wel nauwgezet in het oog worden gehouden dat de toepassingsvoorwaarden van de desbetreffende bevelen kunnen verschillen. Zo verschillen de termijnen waarbinnen heimelijke bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Deze termijnen blijven onverkort gelden, ook in geval dat in één bevel toestemming is gegeven voor de uitoefening van meerdere bevoegdheden. Dit kan tot gevolg hebben dat voor de ene bevoegdheid wel of eerder een verlenging van het bevel moet worden aangevraagd en voor de andere bevoegdheid niet of nog niet. Daarnaast moet het bevel worden beëindigd wanneer niet meer aan de wettelijke voorwaarden is voldaan (zie het derde lid). Wanneer in één bevel meerdere bevoegdheden zijn opgenomen, en aan de voorwaarden van de ene bevoegdheid niet meer is voldaan, maar aan die van de andere nog wel, moet het bevel worden beëindigd voor zover het die ene bevoegdheid betreft. Ten slotte geldt dat wanneer één bevel betrekking heeft op enerzijds een bevoegdheid voor de uitoefening waarvan een machtiging van de rechter-commissaris is vereist en anderzijds een bevoegdheid voor de uitoefening waarvan die machtiging niet is vereist, de rechter-commissaris alleen voor de uitoefening van de eerstbedoelde bevoegdheid een machtiging afgeeft. Naarmate de toepassingsvoorwaarden van bevelen verder uiteenlopen zal het om praktische redenen voor de hand liggen dat eerder wordt gekozen voor afzonderlijke bevelen dan voor een combibevel.

Boek 2, Titel 1.5, bevat een algemene wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur de gegevens aan te wijzen die op grond van het huidige wetboek in bevelen en in machtigingen en vorderingen daartoe, moeten worden vermeld (artikel 2.1.15, tweede lid). Voor wat betreft de bevelen tot uitoefening van heimelijke bevoegdheden valt hierbij te denken aan inhoudseisen als de wijze waarop aan het bevel uitvoering moet worden gegeven, de geldigheidsperiode van het bevel en de periode waarbinnen daaraan uitvoering moet worden gegeven, de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor uitoefening is voldaan en een aanduiding van de persoon ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend. In het huidige wetboek is de verplichting tot vermelding van deze gegevens opgenomen in de wet zelf. Dat heeft geleid tot een onoverzichtelijk woud aan gedetailleerde bepalingen, waarin per bevoegdheid is aangegeven om welke gegevens het gaat. Zoals aangegeven in de toelichting op artikel 2.1.15, tweede lid, is het gewenst deze bepalingen niet op het niveau van de wet, maar op het niveau van een algemene maatregel van bestuur te handhaven. Voor de heimelijke bevoegdheden in dit hoofdstuk geldt dat al dit soort bepalingen niet in dit hoofdstuk terugkeren, maar zullen worden opgenomen in een algemene maatregel van bestuur.

Eerste lid

In dit lid wordt bepaald dat een bevel van de officier van justitie tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid in beginsel afzonderlijk wordt vastgelegd. De noodzaak om dit uitdrukkelijk te bepalen, vloeit voort uit de algemene regeling van Boek 2, Titel 1.5, waarin de regel is neergelegd dat bevelen afzonderlijk moeten worden vastgelegd indien de wet dat bepaalt (artikel 2.1.13). De bevelen tot stelselmatige observatie (artikel 2.8.7), stelselmatig overnemen persoonsgegevens uit publiek toegankelijke bronnen (artikel 2.8.8), bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats (artikel 2.8.9) en stelselmatige locatiebepaling (artikel 2.8.18) zijn hiervan uitgezonderd. De bevelen tot uitoefening van deze bevoegdheden kunnen dan ook mondeling worden gegeven en behoeven niet afzonderlijk te worden vastgelegd. Wel zal de opsporingsambtenaar die het bevel uitvoert de inhoud van het bevel en de feiten en omstandigheden die tot het verlenen van dat bevel aanleiding gaven, in zijn proces-verbaal moeten vermelden (artikel 2.1.10, tweede lid). In de toelichting bij artikel 2.1.13 is aangegeven op basis van welke criteria is voorgeschreven dat een bevel afzonderlijk moet worden vastgelegd. Met uitzondering van de vier hiervoor genoemde, verhoudingsgewijs minder zware, heimelijke bevoegdheden indiceren de (andere) heimelijke bevoegdheden op grond van de in die toelichting bedoelde criteria een verplichting tot afzonderlijke vastlegging van het bevel; het gaat daarbij namelijk om bevoegdheden die een grote inbreuk kunnen maken op een grondrecht en/of risicovol kunnen zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing (eerste en/of derde criterium).

Ten aanzien van bevelen waarvoor op grond van het eerste lid een plicht tot afzonderlijke vastlegging geldt, voorziet de algemene regeling in Titel 1.5 in de mogelijkheid om die vastlegging bij dringende noodzaak voor maximaal drie dagen uit te stellen (artikel 2.1.13, tweede lid). Zoals in de toelichting bij artikel 2.1.13, tweede lid (derde zin) is aangegeven, kent het huidige wetboek bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden een aantal bevelen waarvoor in alle gevallen een plicht geldt om deze vooraf afzonderlijk vast te leggen, dus zonder mogelijkheid om vastlegging bij dringende noodzaak voor maximaal drie dagen uit te stellen. In die toelichting is aangegeven dat en waarom in het nieuwe wetboek op dit punt een aanpassing is doorgevoerd. Met betrekking tot de heimelijke bevoegdheden gaat de algemene regeling (afzonderlijk vastleggen en bij dringende noodzaak vastlegging na drie dagen) – en dat is een verschil ten opzichte van het geldende recht – ook gelden voor het bevel om bij de uitoefening van heimelijke bevoegdheden niet tot inbeslagneming van bepaalde voorwerpen over te gaan, voor het bevel tot infiltratie en voor het bevel waarin toestemming wordt gegeven om bij de uitvoering van het vastleggen van vertrouwelijke communicatie een woning zonder toestemming van de rechthebbende te betreden. In de huidige regeling is het bij de uitoefening van deze bevoegdheden niet mogelijk om in geval van dringende noodzaak het bevel mondeling te geven en binnen maximaal drie dagen daarna vast te leggen (zie de huidige artikelen 126h, vijfde lid, 126l, zesde lid jo 126m, vijfde lid, 126p, vijfde lid, 126s, zesde lid in verbinding met 126t, vijfde lid, en 126ff). Zoals in de toelichting bij artikel 2.1.13 is uiteengezet, kan ook bij de uitoefening van deze bevoegdheden in bepaalde gevallen een dringende noodzaak bestaan om het bevel pas na drie dagen vast te leggen. In aanvulling op die toelichting kan worden opgemerkt dat het geregeld voorkomt dat met spoed vertrouwelijke communicatie moet worden vastgelegd in een woning. Een voorbeeld hiervan is een gijzelingssituatie, waarbij de gijzelnemers zich ophouden in een woning die is omsingeld door de politie. Het is dan voor de politie noodzakelijk om mee te kunnen luisteren met de conversaties tussen gijzelnemers onderling of met de conversaties tussen gijzelnemers en gijzelaars in die woning. In dit soort gevallen is een mondeling bevel wenselijk, zodat snel gehandeld kan worden. Ook komt het voor dat er zogenaamde «open-OVC» wordt uitgeoefend: het vastleggen van vertrouwelijke communicatie in de openbare ruimte met behulp van een mobiele installatie (geen vast geplaatste microfoon). Indien de betrokken personen onverwachts een woning binnengaan, kan het voor de uitoefening van de bevoegdheid noodzakelijk zijn dat er ook in die woning kan worden afgeluisterd. Ook hier is dan sprake van spoed, omdat het dringend noodzakelijk is voor het onderzoek dat het vastleggen van de vertrouwelijke communicatie in de woning kan worden voortgezet. Een mogelijkheid om de vastlegging van het bevel bij dringende noodzaak voor maximaal drie dagen uit te stellen, en alvast tot uitoefening van de bevoegdheid over te gaan op basis van het mondeling bevel, biedt daarvoor uitkomst.

In de huidige Titel VB (aanwijzingen van een terroristisch misdrijf) is in artikel 126za, eerste lid, geregeld dat aan een schriftelijk bevel gelijk staat een mondeling bevel dat onverwijld op schrift is gesteld. Het eerste lid van het nu toegelichte artikel en de algemene regeling voor bevelen in Boek 2, Titel 1.5, gelden ook voor het bevel dat wordt gegeven bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. Dit betekent enerzijds een verruiming, immers indien een bevel mondeling wordt gegeven wordt niet vereist dat dit onverwijld (in de nieuwe terminologie: direct) afzonderlijk wordt vastgelegd, maar binnen drie dagen. Anderzijds is in het huidige artikel 126za, eerste lid, geen dringende noodzaak vereist voor een mondeling bevel. Aangenomen mag echter worden dat van een dringende noodzaak, gezien het belang van deze bevoegdheden bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, sneller sprake zal zijn dan in de andere gevallen. Dat neemt niet weg dat het uitgangspunt, ook bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, is dat het bevel vooraf wordt vastgelegd, behalve bij de vier daarvan in het eerste lid uitgezonderde heimelijke bevoegdheden.

Tweede lid

In dit lid is bepaald dat elk bevel tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid kan worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of ingetrokken. Op grond van de algemene regeling in Boek 2, Titel 1.5, geldt dat ook deze beslissing in beginsel afzonderlijk worden vastgelegd, en dat bij dringende noodzaak de vastlegging van de beslissing tot wijziging, aanvulling, verlenging of intrekking van het bevel kan worden uitgesteld tot uiterlijk drie dagen nadat de beslissing is genomen (artikel 2.1.13, derde lid). De eis dat vastlegging van deze beslissing slechts bij dringende noodzaak uitgesteld kan worden, geldt niet in de huidige terrorismetitel (artikel 126za, vijfde lid). Verwezen wordt hiervoor naar de toelichting bij het eerste lid.

Het tweede lid bouwt voort op de bepaling van het huidige artikel 126g, achtste lid. Het vereiste uit die bepaling dat een wijziging, aanvulling, verlenging of beëindiging van het bevel met redenen moet zijn omkleed, vloeit in het nieuwe wetboek voort uit de genoemde algemene regeling. Uiteraard geldt dat elk bevel tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid moet worden gemotiveerd. Die eis ligt besloten in het feit dat de officier van justitie in bevelen die afzonderlijk moeten worden vastgelegd, op grond van de algemene regeling de gegevens moet vermelden die in een algemene maatregel van bestuur zijn opgenomen (zie artikel 2.1.15 en de daarop gegeven toelichting). Een van die gegevens betreft de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid, waaronder de proportionaliteit, is voldaan. Welnu, deze gegevens moeten op grond van de algemene regeling door de officier van justitie ook worden opgenomen in een beslissing tot verlenging, wijziging, aanvulling of intrekking van een vastgelegd bevel (zie artikel 2.1.13, derde lid).

In dit verband verdient het de aandacht dat uit het eerste lid volgt dat onder het nieuwe wetboek niet elk bevel tot uitoefening van een heimelijke bevoegdheid afzonderlijk behoeft te worden vastgelegd. Zoals blijkt uit de toelichting op het eerste lid, zal de opsporingsambtenaar bij een mondeling bevel op grond van de algemene regeling in artikel 2.1.10, tweede lid, de inhoud van het bevel en de feiten of omstandigheden die tot het geven van dat bevel aanleiding gaven, in zijn proces-verbaal moeten vermelden. Dat geldt uiteraard ook in geval van mondelinge beslissingen van de officier van justitie tot verlenging, wijziging, aanvulling of intrekking van het eerder gegeven bevel.

Derde lid

Dit lid bepaalt dat zodra niet meer wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden van een bevoegdheid, de officier van justitie bepaalt dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd. Deze bepaling is overgenomen uit het huidige artikel 126g, zevende lid. Dit voorschrift geldt in elke situatie, dus ook bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. In de huidige Titels IVA en V wordt dit voorschrift telkens van overeenkomstige toepassing verklaard bij de verschillende bevoegdheden. In de huidige Titel VB is dit criterium niet opgenomen, maar gezien het feit dat ook daar het bevel kan worden ingetrokken, is voorstelbaar dat dit op grond van de huidige regeling ook al gebeurt als niet meer aan de voorwaarden is voldaan. In de praktijk zal het in beginsel zo zijn dat opsporingsambtenaren op de hoogte raken van omstandigheden waaruit blijkt dat niet langer wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden tot uitoefening van een bevoegdheid. Van hen wordt verwacht dat zij dit melden bij de officier van justitie, waarna hij kan bepalen dat de uitvoering wordt beëindigd.