Artikel 2.8.7

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 8 Heimelijke bevoegdheden › TITEL 8.2 De bevoegdheden › AFDELING 8.2.1 Stelselmatige observatie › Artikel 2.8.7 [stelselmatige observatie] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel is de bevoegdheid tot stelselmatige observatie neergelegd. Het vervangt de huidige artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid, onderdeel a, derde, vierde en vijfde lid. Het huidige vijfde, zesde, zevende, achtste, en negende lid van artikel 126g, en artikel 126o, vierde en zesde lid, zijn niet overgenomen. De inhoud van deze bepalingen wordt elders overgenomen. Het huidige vijfde lid, waarin wordt bepaald wat het bevel vermeldt, is niet overgenomen. Artikel 2.1.15, tweede lid, bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de gegevens die een bevel moet bevatten. Het huidige zesde lid bepaalt dat het bevel bij dringende noodzaak mondeling kan worden gegeven. Dat blijft mogelijk maar is algemeen geregeld in artikel 2.1.13. Zie hiervoor de toelichting op dat artikel en op artikel 2.8.1. Het huidige zevende lid, over het beëindigen van een bevel zodra niet meer aan de voorwaarden voor uitoefening daarvan wordt voldaan, is opgenomen in artikel 2.8.1, derde lid. Het huidige achtste lid over het wijzigen, aanvullen, verlengen of beëindigen van een bevel is opgenomen in artikel 2.8.1, tweede lid. Tot slot is het huidige negende lid over de uitoefening van een bevel door een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat opgenomen in artikel 2.8.20.

Eerste lid

Het verdenkingscriterium, de bevoegde autoriteit en de omschrijving van de bevoegdheid zijn in dit lid opgenomen. Deze zijn ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 126g. Dat betekent dat het ook in de nieuwe regeling mogelijk is om niet-verdachte burgers stelselmatig te observeren. Met de uitoefening van de bevoegdheid zal in dergelijke gevallen echter terughoudend moeten worden omgegaan, gelet op de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. De in de artikelen 2.1.2 en 2.1.3 neergelegde algemene bepalingen – de uitoefening van opsporingsbevoegdheden vindt plaats in het belang van het onderzoek en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit – zullen hier dan ook hogere eisen stellen aan de motivering van het bevel. Overigens zijn niet stelselmatige vormen van observatie mogelijk op basis van de algemene bevoegdheidsbepaling (artikel 2.1.9).

Tweede lid

Dit lid betreft de duur van het bevel en is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit de huidige artikelen 126g, vierde lid, 126o, vijfde lid en 126zd, vijfde lid. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden en kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden worden verlengd.

Derde lid

Dit lid is overgenomen uit de huidige artikelen 126g, derde lid, 126o, derde lid en 126zd, vierde lid. Ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie kan een technisch hulpmiddel worden gebruikt of geplaatst voor zover daarmee geen communicatie wordt vastgelegd. De bepaling bevat een aantal wijzigingen ten opzichte van de huidige regeling. Allereerst spreekt de huidige regeling van het «aanwenden» van een technisch hulpmiddel. Het derde lid spreekt over «gebruiken of plaatsen». Daarmee wordt verduidelijkt dat een technisch hulpmiddel geplaatst kan worden (statische observatie waarbij een camera wordt geplaatst) of gebruikt kan worden (bijvoorbeeld bij een dynamische observatie waarbij de opsporingsambtenaar de camera zelf vasthoudt). Ook ten aanzien van de communicatie die niet mag worden opgenomen met het technisch hulpmiddel kent het derde lid een wijziging. De huidige regeling schrijft voor dat bij de uitvoering van de stelselmatige observatie met een technisch hulpmiddel geen vertrouwelijke communicatie (als bedoeld in artikel 126l) mag worden opgenomen. De techniek staat niet stil. Het is inmiddels niet ondenkbaar dat technische hulpmiddelen die worden gebruikt bij de stelselmatige observatie ook telecommunicatie kunnen vastleggen. Vandaar dat het derde lid het verbod bevat om communicatie als bedoeld in de artikelen 2.8.13 en 2.8.15 vast te leggen met een technisch hulpmiddel dat is geplaatst of wordt gebruikt ter uitvoering van de stelselmatige observatie. Hiermee wordt gedoeld op de niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst (artikel 2.8.13) en op vertrouwelijke communicatie die plaatsvindt anders dan met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst (artikel 2.8.15).

Ook wordt in dit derde lid niet langer gesproken over het opnemen van communicatie, maar over het vastleggen daarvan. Zie daarvoor de toelichting bij de artikelen 2.8.13 en 2.8.15. Tot slot bepaalt het derde lid dat een technisch hulpmiddel ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie niet op een persoon wordt bevestigd, tenzij met diens toestemming, dan wel in het geval, bedoeld in artikel 2.8.16, eerste lid, onderdeel c. Artikel 2.8.16 betreft de bevoegdheid tot het op afstand binnendringen van een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk. Zowel deze bevoegdheid als de toevoeging «dan wel in het geval, bedoeld in artikel 2.8.16, eerste lid, onderdeel c» is ingevoerd met de Wet computercriminaliteit III (Stb. 2018, 322). Met het oog op de uitvoering van een bevel tot stelselmatige observatie mag op afstand worden binnengedrongen in een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk (artikel 2.8.16, eerste lid, onderdeel c). De opsporing kan bijvoorbeeld een smartphone van afstand benaderen en vervolgens via GPS aan plaatsbepaling doen.

In de huidige wet en ook in het derde lid is bepaald dat een technisch hulpmiddel niet op een persoon wordt bevestigd, tenzij met diens toestemming (zie het huidige artikel 126g, derde lid). In de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is aangegeven dat bevestiging op een persoon inhoudt: op of aan het lichaam of de kleding. Daaronder valt ook plaatsbepalingsapparatuur die wordt aangebracht in een aansteker of pen die in of op de kleding wordt gedragen (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 71). De huidige techniek maakt het echter mogelijk om op afstand software te plaatsen op een geautomatiseerd werk, zoals een smartphone (en in de nabije toekomst wellicht ook in een digitale-gegevensdrager). Die software kan dan de GPS-functie van de smartphone aanzetten. Zo kunnen signalen worden opgevangen over de locatie waar het toestel, en wellicht ook de bezitter, zich bevindt. Deze ontwikkeling van de techniek leidt ertoe dat de reikwijdte van het verbod om een technisch hulpmiddel op een persoon te bevestigen minder strikt dient te worden uitgelegd dan voorheen. Met de Wet computercriminaliteit III (Stb. 2018, 322) is daarom ingevoerd dat in het kader van de stelselmatige observatie van een geautomatiseerd werk (artikel 126nba) wel een technisch hulpmiddel op een persoon kan worden bevestigd, door toevoeging van «dan wel in het geval, bedoeld in artikel 2.8.16, eerste lid, onderdeel c» in het hier toegelichte artikel. In verband met het stelselmatige karakter dient de officier van justitie in zijn vordering aan de rechter-commissaris voor machtiging van een bevel als bedoeld in artikel 2.8.16 melding te maken van het voornemen om gebruik te maken van een technisch hulpmiddel dat zich op een persoon of in de kleding van een persoon bevindt. Dit kan een technisch hulpmiddel zijn dat al op de persoon aanwezig is (zoals een mobiele telefoon in de kleding) of dat op de persoon wordt bevestigd (zoals een peilzender in de kleding). Op deze wijze kan de rechter-commissaris hiermee rekening houden bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bevel (Kamerstukken II 2015/16, 32 372, nr. 3, p. 27).

Vierde lid

Dit lid regelt dat de officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie één of meer besloten plaatsen, niet zijnde een woning, worden betreden zonder toestemming van de rechthebbende. Deze steunbevoegdheid is, iets anders verwoord, ook opgenomen in de huidige artikelen 126g, tweede lid, 126o, tweede lid en 126zd, derde lid (daar wordt gesproken over «een besloten plaats»). Uit de wetsgeschiedenis bij die bepalingen blijkt dat het betreden van plaatsen bij deze bevoegdheid ook kan worden gebruikt voor het bevestigen van technische hulpmiddelen waarmee personen in de besloten plaats stelselmatig kunnen worden geobserveerd (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 70).

In de huidige regeling geldt in Titel IVA een zwaarder verdenkingscriterium voor deze steunbevoegdheid en is de betredingsbevoegdheid naar de letter van de wet beperkt tot één besloten plaats. Artikel 126g bepaalt dat de bevoegdheid tot stelselmatige observatie kan worden uitgeoefend bij verdenking van een misdrijf, maar dat ter uitvoering van de stelselmatige observatie een besloten plaats, niet zijnde een woning, slechts mag worden betreden bij verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (artikel 126g, tweede lid). Artikel 126o (Titel V) kent dit verschil niet, omdat uitoefening van de bevoegdheid tot stelselmatige observatie in die titel al is voorbehouden aan het zwaardere verdenkingscriterium (voorlopigehechtenismisdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert), zodat voor de steunbevoegdheid tot het betreden van een besloten plaats in deze titel wel hetzelfde verdenkingscriterium geldt. In artikel 126zd, derde lid (Titel VB) is ook niet meer vereist dan aanwijzingen van een terroristisch misdrijf voor het betreden van een besloten plaats ter uitvoering van de stelselmatige observatie.

Voor het betreden van één of meer besloten plaatsen, niet zijnde een woning, ter uitvoering van de stelselmatige observatie is niet langer vereist dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Bij de heimelijke bevoegdheid tot het betreden van een besloten plaats (artikel 2.8.9; het huidige artikel 126k) is immers ook niet vereist dat het moet gaan om verdenking van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Er is geen goede reden om bij het betreden van een besloten plaats ter uitvoering van een stelselmatige observatie een zwaarder verdenkingscriterium te hanteren. Er moet wel sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van vier jaar of meer of van een lichter misdrijf dat daarmee in artikel 2.1.8 is gelijkgesteld. Materieel komt dit overeen met het huidige voorlopigehechteniscriterium. Zie nader de toelichting bij artikel 2.1.8.

In het vierde lid is verder opgenomen dat het kan gaan om het betreden van meerdere besloten plaatsen in plaats van één besloten plaats. Dit voorkomt dat de officier van justitie voor het betreden van meerdere besloten plaatsen telkens een nieuw bevel moet afgeven. Er kunnen zich hierbij twee gevallen voordoen. Allereerst het geval waarbij, voordat de opsporingsambtenaren met de stelselmatige observatie beginnen, al bekend is dat de te observeren persoon meerdere besloten plaatsen zal betreden (deze informatie kan al bekend zijn door eerder uitgevoerde observaties). De officier van justitie kan in dat geval in zijn bevel toestemming geven voor het betreden van deze besloten plaatsen. Het andere geval zal zich vaker voordoen, namelijk het geval waarin vooraf niet precies duidelijk is of een te observeren persoon een of meer besloten plaatsen zal betreden en zo ja welke. In zo’n geval is vereist dat de opsporingsambtenaar in zijn aanvraag aannemelijk maakt dat de te observeren persoon bij deze observatie besloten plaatsen zal betreden. Vervolgens is het aan de officier van justitie om een afweging te maken. Hij kan in zijn bevel dan bepalen dat ter uitvoering van de observatie besloten plaatsen kunnen worden betreden en vervolgens in zijn bevel een zo nauwkeurige mogelijke aanduiding opnemen van deze plaatsen. Dit komt tegemoet aan de huidige praktijk waarin opsporingsambtenaren die tijdens hun observatie worden geconfronteerd met een geobserveerde persoon die een besloten plaats betreedt, eerst (telefonisch) contact moeten opnemen met de officier van justitie om toestemming te vragen om die persoon ook in de besloten plaats te observeren. Om te weten welke verdieping of welk huis deze persoon betreedt is het juist aangewezen om snel te kunnen handelen. Het vergroot dus de mogelijkheden van de opsporing en leidt tot lastenvermindering voor de officier van justitie. Indien opsporingsambtenaren bij hun aanvraag niet voldoende aannemelijk kunnen maken welke besloten plaatsen de te observeren persoon zal betreden, zal de officier van justitie in zijn bevel hiervoor ook geen toestemming kunnen geven. Ondanks dat hier sprake is van een verruiming dient te worden benadrukt dat de toestemming tot het betreden van besloten plaatsen in geval van een stelselmatige observatie niet de standaard moet worden. De officier van justitie zal in zijn bevel een zo nauwkeurig mogelijk aanduiding van de besloten plaatsen moeten opnemen, en in samenhang met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moet dit ertoe leiden dat in de opsporingspraktijk passend gebruik blijft worden gemaakt van deze steunbevoegdheid.

Vijfde lid

Dit lid is nieuw en schept een grondslag voor het verwijderen van een geplaatst technisch hulpmiddel uit een besloten plaats na afloop van de bevelsperiode. De betreding om een geplaatst technisch hulpmiddel te verwijderen uit de besloten plaats geschiedt op basis van het oorspronkelijke bevel. Er hoeft hiervoor geen nieuw bevel of verlenging van het bevel te worden aangevraagd. Wel dient het technisch hulpmiddel zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen een maand na afloop van de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven, verwijderd te worden. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het belang van het onderzoek. Het heimelijke karakter van dit onderzoek kan tot gevolg hebben dat verwijdering niet direct kan plaatsvinden. Er dient echter ook niet onnodig lang gewacht te worden met het verwijderen. Dit voorschrift houdt dus een verplichting tot verwijdering in. Indien het niet mogelijk is om binnen een maand na afloop van de bevelsperiode het technisch hulpmiddel te verwijderen, bijvoorbeeld vanwege de veiligheid van de opsporingsambtenaren of vanwege het belang van het onderzoek, dient contact te worden gezocht met de officier van justitie. Hij kan de termijn waarbinnen het technisch hulpmiddel moet worden verwijderd uit de besloten plaats telkens met een maand verlengen.