Artikel 2.8.13

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 8 Heimelijke bevoegdheden › TITEL 8.2 De bevoegdheden › AFDELING 8.2.7 Vastleggen communicatie die plaatsvindt door middel van een aanbieder van een communicatiedienst › Artikel 2.8.13 [vastleggen communicatie die plaatsvindt door middel van een aanbieder van een communicatiedienst] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel betreft de bevoegdheid tot het vastleggen van communicatie die plaatsvindt door middel van een aanbieder van een communicatiedienst (hierna ook: telecommunicatie) en behelst een samenvoeging van de huidige artikelen 126m, 126t en 126zg. «Communicatie» is in artikel 2.1.1 gedefinieerd als «elke overdracht van gegevens tussen personen, tussen apparaten of tussen personen en apparaten». Daar valt dus ook de communicatie onder, bedoeld in het hier toegelichte artikel, namelijk die communicatie die plaatsvindt door middel van een aanbieder van een communicatiedienst. Vandaar dat in de wet niet meer de term «telecommunicatie» wordt gebezigd. Met telecommunicatie wordt echter deze vorm van communicatie bedoeld en daarom zal in deze toelichting nog wel gebruik worden gemaakt van deze term.

Deze bepaling maakt een beperking mogelijk op het recht op bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim van artikel 13 Grondwet. Bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim geldt, ongeacht het communicatiemiddel dat wordt gebruikt. Artikel 13 Grondwet beschermt gerichte, niet openbare communicatie, ofwel privécommunicatie, tegen heimelijke kennisneming door de overheid. Bij de beoordeling of sprake is van telecommunicatie zoals bedoeld in artikel 13 Grondwet worden drie cumulatieve criteria gehanteerd. In de eerste plaats moet sprake zijn van het gebruik van een communicatiemiddel in het communicatieproces. De aard van het communicatiemiddel doet hierbij dus niet ter zake. Een tweede beoordelingsfactor is de aanwezigheid van een derde die belast is met het beheer over de overdracht en/of opslag van de telecommunicatie. De gedachte achter de bescherming van het telecommunicatiegeheim is dat burgers erop moeten kunnen vertrouwen dat aan een derde toevertrouwde communicatie te bestemder plaatse komt zonder dat anderen ongeautoriseerd kunnen kennisnemen van de inhoud. Bij gebruikmaking van moderne elektronische communicatiemiddelen is een derde belast met de overdracht en/of opslag van de communicatie waarmee de derde ook feitelijk kennis kan nemen van de inhoud. Zolang de derde het bericht beheert en toegang heeft tot de inhoud, geldt het telecommunicatiegeheim. En ten derde is de gerichtheid van de communicatie van belang: het telecommunicatiegeheim beschermt alleen gerichte communicatie, dat wil zeggen communicatie die (uitsluitend) is gericht tot één of meer afzonderlijk te bepalen ontvangers. Realtime uitzendingen via internet, radio of televisie of openbare publicaties vallen hier dus niet onder.

Hieruit vloeit voort dat communicatie waarbij geen communicatiemiddel wordt gebruikt of waarbij geen derde is betrokken ten behoeve van de opslag of overdracht van de communicatie, niet onder de bescherming van artikel 13 Grondwet valt. Een voorbeeld hiervan zijn «live» gesprekken, al dan niet in een woning. In dat geval is niet artikel 13 Grondwet in het geding, maar artikel 10 of artikel 12 Grondwet (recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer respectievelijk de onschendbaarheid van de woning). Voor het vastleggen van dergelijke «live» communicatie is toepassing van artikel 2.8.15 (vastleggen vertrouwelijke communicatie) aangewezen.

Het huidige artikel 126m, tweede lid, is niet overgenomen. In dat artikellid wordt bepaald wat het bevel vermeldt. Artikel 2.1.15, tweede lid, bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de gegevens die een bevel moet bevatten. De huidige artikelen 126m, negende lid (van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 126zg) en 126t, negende lid, zijn evenmin overgenomen. Gebleken is de afgelopen jaren dat aan het stellen van uitvoeringsregels bij algemene maatregel van bestuur geen behoefte bestond. De voorwaarde dat van het vastleggen binnen drie dagen proces-verbaal wordt opgemaakt, is niet overgenomen omdat er geen reden is om bijzondere verbaliseringsverplichtingen naast de algemene te handhaven. Zie nader de toelichting bij Boek 2, Titel 1.4.

De inhoud van de huidige artikelen 126ma, 126ta en 126zga is verplaatst naar Boek 8. Die artikelen hebben betrekking op de situatie waarin een bevel als bedoeld in de huidige artikelen 126m, derde lid, 126t, derde lid, en 126zg, derde lid, wordt afgegeven terwijl bekend is dat de gebruiker van het nummer zich op het grondgebied van een andere staat bevindt. In dat geval is vereist dat die staat instemt met de uitvoering van het bevel, dan wel dat een verzoek wordt gedaan aan die andere staat om het bevel voor Nederland uit te voeren. Daarmee is sprake van rechtshulp/internationale samenwerking. Plaatsing in Boek 8 is eveneens aangewezen omdat de spiegelbeeldige situatie – dat wil zeggen de situatie waarin een andere staat communicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt met een technisch hulpmiddel wil vastleggen – eveneens daar van een regeling is voorzien. Zie ook de huidige artikelen 5.1.12 en 5.1.13.

Eerste lid

In de huidige regeling wordt gesproken over het «opnemen» met een technisch hulpmiddel van niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst. In het eerste lid is «opnemen» vervangen door «vastleggen». De term vastleggen sluit beter aan bij de digitale omgeving waarin deze communicatie wordt vastgelegd. De bevoegdheid omvat immers ook de zogenoemde «IP-tap» en daar is sprake van het vastleggen van gegevens en niet zozeer van het opnemen. Vastleggen omvat overigens ook opnemen, dus ook de «voice-tap», waarbij een telefoongesprek wordt vastgelegd, valt onder deze bevoegdheid. Gezien de toename van versleuteling van communicatie is het slechts «passief opnemen» niet meer effectief. Vanwege de toename in (van eind tot eind) versleutelde communicatie is het wenselijk om bij het vastleggen van telecommunicatie gebruik te maken van «ontsleuteldozen» in de lawful intercept (LI)-infrastructuur van de aanbieder. Met deze technische hulpmiddelen kan de gegevensstroom tijdens de tap al van versleuteling worden ontdaan en vervolgens worden vastgelegd. Zie hierover ook artikel 2.8.4, onderdeel b, en de toelichting op dat artikel. Het gebruik van deze technische hulpmiddelen valt onder het «vastleggen».

Naast een omschrijving van de bevoegdheid bevat het eerste lid het verdenkingscriterium en de bevoegde autoriteit. In de huidige regeling wordt verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, als verdenkingscriterium gehanteerd. Het verdenkingscriterium is ongewijzigd overgenomen, maar wel vormgegeven op de nieuwe manier. Dat betekent dat in het eerste lid is bepaald dat sprake moet zijn van een verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van vier jaar of meer. Vervolgens is in artikel 2.1.8 bepaald dat daarmee een aantal lichtere misdrijven gelijk zijn gesteld. Het misdrijf, onverschillig of dat nu een vierjaarplusmisdrijf of een daarmee gelijkgesteld misdrijf is, moet vervolgens naar zijn aard of de samenhang met andere in verband met die verdenking begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.

Het vereiste dat het belang van het onderzoek inzet van deze bevoegdheid dringend moet vereisen is gehandhaafd.

De gekozen systematiek van het ineenschuiven van de gelijkluidende bevoegdheden uit de verschillende titels heeft ook bij deze bevoegdheid tot gevolg dat de kring van personen tegen wie de bevoegdheid kan worden uitgeoefend wettelijk wordt ingekaderd door de in de algemene bepalingen van het opsporingsonderzoek van Boek 2, Titel 1.2, neergelegde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en het onderzoeksbelang. Een bevel tot vastleggen van telecommunicatie mag evenals in de huidige regeling het geval is slechts worden gegeven na verleende machtiging van de rechter-commissaris.

Tweede lid

Dit lid heeft betrekking op het zogeheten «tappen op naam». Deze regeling is bij nota van wijziging ingevoegd met de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten strekkende tot aanpassing van enkele bepalingen betreffende de uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden en tot regeling van enkele bijzondere procedures van strafvorderlijke aard en aanverwante onderwerpen met het oog op een doeltreffende uitvoeringspraktijk (Wet bijzondere procedures Sv, Stb. 2017, 489). Voor een toelichting op deze regeling wordt verwezen naar de toelichting bij de desbetreffende nota van wijziging (Kamerstukken II 2017/18, 34 720, nr. 6).

Derde lid

Dit lid bepaalt dat het bevel kan worden gegeven voor ten hoogste twee maanden en dat deze termijn telkens met (ten hoogste) twee maanden kan worden verlengd. In de huidige regeling geldt een termijn van ten hoogste een maand. De termijn van een maand werd bij de invoering van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden alleen gehanteerd bij de bevoegdheden tot het vastleggen van telecommunicatie en het vastleggen van vertrouwelijke communicatie. Voor de overige bevoegdheden werd een termijn van drie maanden of geen termijn verbonden aan de maximale duur van het bevel. De termijn van maximaal een maand werd ingegeven door de ingrijpendheid van de bevoegdheden tot het vastleggen van telecommunicatie en vertrouwelijke communicatie, aldus de wetgever in de vorige eeuw. Door de jaren heen heeft een verschuiving plaatsgevonden van gesproken communicatie via de vaste lijn naar gesproken communicatie via de gsm-telefoon en naar datacommunicatie via internet en de smartphone. Mede doordat het communicatielandschap diffuus is geworden en deels versleuteld plaatsvindt, is het steeds moeilijker om kennis te nemen van de inhoud van de vastgelegde telecommunicatie (Zie ook G. Odinot en D. de Jong, «Wie belt er nou nog? De veranderende opbrengst van de telefoontap», JV 2012–3). Werd met het opnemen van de communicatie via de vaste lijn een min of meer volledig beeld verkregen van iemands telecommunicatie, met de digitaal versleutelde telecommunicatie is dit niet altijd het geval. Daar komt bij dat de aard van de criminaliteit is veranderd. Veel criminele activiteiten worden in wisselende samenstelling gepleegd en afgeschermd. Opsporingsonderzoeken zijn complex en kennen veelal een internationale component. Vooral de onderzoeken naar zwaardere vormen van criminaliteit duren daardoor lang, al snel enkele maanden en vaak zelfs langer. De bevoegdheid tot het vastleggen van telecommunicatie wordt gedurende dit soort onderzoeken veelvuldig en voor langere duur uitgeoefend, vaak in combinatie met de uitoefening van andere opsporingsbevoegdheden. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen door de officier van justitie of rechter-commissaris wordt overgegaan tot een vordering tot of machtiging voor het tappen gedurende de maximale termijn. Zo wordt in de praktijk bij een zogenaamde spoedtap vaak door de rechter-commissaris een machtiging verleend voor de duur van twee weken. Gedurende deze periode kan ook worden vastgesteld of het nummer daadwerkelijk in gebruik is bij degene ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend. Er zijn daarentegen ook onderzoeken waarin verlengingen van de machtiging, gezien de aard van de verdenking en de gebruiker van de telefoon, noodzakelijk zijn. Hierbij kan vooral gedacht worden aan onderzoeken naar georganiseerde criminaliteit. Door de termijn te verlengen naar ten hoogste twee maanden kan meer maatwerk worden geleverd door de officier van justitie en de rechter-commissaris. Het spreekt voor zich dat de verzochte termijn in het belang van het onderzoek en proportioneel moet zijn. Dit vloeit voort uit de algemene bepalingen van het opsporingsonderzoek die in Boek 2, Titel 1.2, zijn opgenomen. In die gevallen waarin het opsporingsbelang vereist dat de bevoegdheid voor twee maanden kan worden uitgeoefend en daartoe ook een bevel wordt afgegeven, zal sprake zijn van een aanzienlijke reductie van administratieve handelingen, aangezien er minder sprake zal zijn van verlenging van de vordering, de machtiging en het bevel.

Vierde en vijfde lid

Deze leden zijn grotendeels ongewijzigd overgenomen uit de huidige regeling (artikel 126m, derde en vierde lid, 126t, derde en vierde lid, en 126zg, derde en vierde lid). De inhoud van deze artikelen volgt uit het Cybercrimeverdrag. Het vierde lid betreft de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst. Op grond van de Telecommunicatiewet zijn deze aanbieders verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van het bevel tot het vastleggen van telecommunicatie. In de huidige regeling is bepaald dat daartoe het bevel vergezeld gaat van een vordering van de officier van justitie aan de aanbieder waarin de aanbieder wordt verplicht om medewerking te verlenen. In verband met de terminologie in het nieuwe wetboek wordt in het vierde lid gesproken over een tot de aanbieder gericht bevel. Indien de aanbieder niet aan het bevel voldoet, is hij strafbaar op grond van artikel 184 Wetboek van Strafrecht.

Een tweede wijziging die in het vierde lid is verwerkt betreft de inhoud van de medewerking die de aanbieder moet verlenen. Deze medewerking omvat voortaan tevens het verstrekken van zogenaamde verkeersgegevens met betrekking tot de gebruiker en het communicatieverkeer van de gebruiker. In de huidige regeling zijn dit gegevens als bedoeld in artikel 126n, eerste lid. Het gaat daarbij om gegevens zoals wie met wie belt en wanneer.

Het vastleggen van telecommunicatie levert de opsporing slechts de inhoud van de communicatie op. Met behulp van de verkeersgegevens kan de opsporing de communicatie beter duiden. Vandaar dat in de huidige opsporingspraktijk bij elk bevel tot het vastleggen van telecommunicatie een vordering van de officier van justitie tot het verstrekken van verkeersgegevens wordt afgegeven. Jaarlijks gaat het om ruim 40.000 tap-bevelen en dus ook om hetzelfde aantal vorderingen met betrekking tot verkeersgegevens. Het vierde lid bevat een grote lastenverlichting voor de opsporing omdat bij een bevel tot het vastleggen van telecommunicatie ook de relevante verkeersgegevens over de periode waarbinnen uitvoering wordt gegeven aan het bevel, moeten worden verstrekt.

Zesde lid

Dit lid is nieuw en bevat een betredingsbevoegdheid in het geval de telecommunicatie wordt opgenomen zonder medewerking van de aanbieder. In dat geval kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, ter uitvoering van het vastleggen van de telecommunicatie bepalen dat een besloten plaats of woning wordt betreden. De rechter-commissaris dient in zijn machtiging toestemming te verlenen voor deze betredingsbevoegdheid, waarna de officier van justitie de mogelijkheid tot betreding in zijn bevel opneemt. In de praktijk zal het zo gaan dat de officier van justitie in zijn vordering aan de rechter-commissaris verzoekt om machtiging tot het betreden van een besloten plaats of woning en toelicht waarom het belang van het onderzoek deze betreding in dit geval dringend vereist. De rechter-commissaris toetst vervolgens of aan alle voorwaarden is voldaan.

De betredingsbevoegdheid past goed in de huidige praktijk waarin mensen met behulp van hun mobiele telefoons veel gebruik maken van verschillende aanbieders en ook steeds vaker bellen via internet. Ook wordt communicatie steeds vaker versleuteld, waardoor de inhoud van de communicatie niet of moeilijk te achterhalen is voor de opsporing. In de gevallen waarin de telecommunicatie wordt vastgelegd met medewerking van de aanbieder kan dit worden ondervangen door gebruik te maken van technische hulpmiddelen die ontsleuteling mogelijk maken (zie ook artikel 2.8.4, onderdeel b, en de toelichting op het eerste lid van het hier toegelichte artikel). De aanbieder dient het mogelijk te maken dat deze technische hulpmiddelen kunnen worden gebruikt. Er kan echter ook worden getapt zonder medewerking van de aanbieder. Dat kan verschillende redenen hebben, die soms te maken hebben met het onderzoeksbelang. In die gevallen is het voor de opsporing van groot belang om voor het plaatsen van een technisch hulpmiddel zo dicht mogelijk bij de bron van de communicatie te kunnen komen.

Een voorbeeld hiervan is een restaurant dat een Wifi-verbinding aanbiedt en haar klanten zo in staat stelt te communiceren met hun mobiele telefoon. Klanten van het restaurant maken gebruik van de Wifi van dat restaurant en hun communicatie verloopt via die aanbieder. Bij de opsporing leeft het vermoeden dat criminelen deze verbinding gebruiken om vanuit het restaurant te bellen via internet of op een andere wijze te communiceren met hun mobiele telefoon. Om te voorkomen dat deze communicatie versleuteld wordt voordat deze wordt vastgelegd, kan het voor de opsporing van groot belang zijn om zo dicht mogelijk bij de router van het restaurant te komen en daar de technische middelen te plaatsen om de communicatie vast te leggen. Het is goed voorstelbaar dat in het belang van het onderzoek de eigenaar van het restaurant hiervan niet op de hoogte wordt gesteld en dus communicatie wordt vastgelegd zonder zijn medewerking. In dit geval is een betredingsbevoegdheid wel noodzakelijk. Het restaurant zal zeer waarschijnlijk worden betreden op het moment dat het is gesloten. Eenzelfde situatie kan zich voordoen in een woning. Via een wifi-router in een woning kunnen meerdere mensen verbinding maken met het internet. Het is mogelijk om deze telecommunicatie vast te leggen met medewerking van een aanbieder, maar dan zal de communicatie veelal versleuteld zijn. Om dichtbij de router te kunnen komen is het noodzakelijk de woning te betreden om de communicatie vervolgens zonder medewerking van de aanbieder te kunnen vastleggen.

Voor het betreden van een woning ter uitoefening van het vastleggen van de telecommunicatie is geen zwaarder verdenkingscriterium vereist. Dit in tegenstelling tot de bevoegdheid tot het vastleggen van vertrouwelijke communicatie (artikel 2.8.15; het huidige artikel 126l, tweede lid). Ter uitvoering van een bevel tot het vastleggen van vertrouwelijke communicatie kunnen in de huidige regeling besloten plaatsen en woningen betreden worden. Voor het betreden van een woning geldt echter het verdenkingscriterium dat sprake is van verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld van acht jaar of meer. Deze hoge drempel hangt samen met het feit dat door die bevoegdheid uit te oefenen in een woning vertrouwelijke communicatie wordt vastgelegd die wordt gevoerd in een woning. Dat is de plaats waar mensen mogen verwachten volledig zichzelf te kunnen zijn. Een vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dus. Dit uitgangspunt wordt bij het vastleggen van vertrouwelijke communicatie (artikel 2.8.15, tweede lid) gehandhaafd. Bij de bevoegdheid tot het vastleggen van telecommunicatie gaat het echter om communicatie die weliswaar vanuit de woning wordt gevoerd, maar daardoor niet meer aanspraak kan maken op bescherming dan telecommunicatie die niet vanuit de woning wordt gevoerd. Bij het vastleggen van telecommunicatie wordt geen onderscheid gemaakt in de plaats van waar de communicatie wordt gevoerd. Er geldt één verdenkingscriterium voor alle communicatie die met behulp van een aanbieder wordt gevoerd. In het licht van de oorspronkelijke gedachte van deze bevoegdheid is dat logisch. De traditionele telefoontap zag alleen op vaste lijnen en daarbij werd het merendeel van de gesprekken vanuit de woning gevoerd.

De betredingsbevoegdheid maakt het niet mogelijk om meer of andere telecommunicatie vast te leggen. Het is een steunbevoegdheid om dezelfde communicatie op een eerder moment en zonder medewerking van de aanbieder vast te kunnen leggen. Door het betreden wordt wel een extra inbreuk gemaakt en vergt daarom telkens een nadere motivering in het licht van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het feit dat daarnaast een machtiging van de rechter-commissaris moet worden afgegeven en dat toepassing van de bevoegdheid slechts is toegestaan indien het onderzoek dit dringend vereist, maakt dat er voldoende waarborgen zijn ingebouwd voor een zorgvuldig besluitvormingsproces.

Zevende lid

Dit lid ziet op het bevel tot ontsleuteling. Indien uitvoering is gegeven aan een bevel tot het vastleggen van telecommunicatie kan de officier van justitie tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van de communicatie, het bevel geven de communicatie te ontsleutelen. Degene tot wie dit bevel is gericht voldoet hieraan door de kennis over de versleuteling ter beschikking te stellen of door de ontsleuteling ongedaan te maken. Dit bevel tot ontsleuteling wordt niet gericht tot de verdachte, en verschoningsgerechtigden zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen. In de huidige regeling worden de voorschriften over de vordering tot ontsleuteling geregeld in de artikelen 126m, zesde tot en met achtste lid, 126t, zesde tot en met achtste lid en 126zg, vijfde lid. In het zevende lid wordt dit geregeld door relevante bepalingen uit Boek 2, Hoofdstuk 7, van overeenkomstige toepassing te verklaren. Artikel 2.7.52 omvat het bevel tot ontsleuteling, artikel 2.7.2 omvat het verbod om het bevel te richten tot een verdachte en artikel 2.7.58 schrijft voor dat verschoningsgerechtigden niet verplicht zijn aan het bevel te voldoen.