Artikel 2.7.47

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.3 Onderzoek van gegevens › AFDELING 7.3.3 Verstrekking van gegevens ten behoeve van het onderzoek › Artikel 2.7.47 [aanbieder communicatiedienst] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

In dit lid is vastgelegd dat een bevel tot verstrekking van gegevens aan een aanbieder van een communicatiedienst geen betrekking kan hebben op gegevens betreffende communicatie die wordt beschermd door het telecommunicatiegeheim. Zo kan de in het eerste lid opgenomen bevoegdheid worden aangewend voor het vergaren van de zogenaamde verkeersgegevens en voor andere gegevens die door de aanbieder worden verwerkt die geen gebruikersgegevens zijn en die geen betrekking hebben op communicatie die wordt beschermd door het telecommunicatiegeheim. Hiervoor kan worden gedacht aan een opsporingsonderzoek naar fraude met de betalingen van (telefoon)rekeningen waarbij ten behoeve van dat onderzoek aan de aanbieder van een communicatiedienst een bevel wordt gericht tot verstrekking van gegevens over de betaling van rekeningen door de verdachte. Artikel 2.7.46, zesde lid, is niet van toepassing. Er kan dus geen generiek bevel tot verstrekking van gegevens ten aanzien van meerdere aanbieders worden uitgevoerd. Wel is in het vijfde lid van dit artikel de mogelijkheid geïntroduceerd om een zogeheten bevel op naam te geven. Voor de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie over het verwerken van verkeers- en locatiegegevens wordt verwezen naar de algemene inleiding op Boek 2 en de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2.1.7 over de machtigingsmogelijkheid.

Tweede lid

In dit lid is de wijziging die volgt uit de Wet bronbescherming in strafzaken overgenomen (Stb. 2018, 264). Indien het bevel aan de aanbieder van een communicatiedienst betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming als bedoeld in artikel 1.6.8, kan de officier van justitie het bevel alleen geven na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris. Artikel 1.6.8, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. Dat wil zeggen dat de rechter-commissaris bij het afgeven van de machtiging beoordeelt of bij het niet verstrekken van de gegevens een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht. Zie voor een uitgebreide toelichting de memorie van toelichting bij de Wet bronbescherming in strafzaken (Kamerstukken II 2014/15, 34 032, nr. 3).

Derde lid

In de toelichting op artikel 2.7.46 is aan de orde gekomen dat de opsporingsambtenaar bevoegd is de verstrekking van bepaalde vastgelegde gegevens te bevelen, voor zover het gaat om gegevens waarvan de verstrekking een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Onder deze categorie gegevens vallen ook de zogenoemde gebruikersgegevens van een gebruiker van een communicatiedienst, bedoeld in het huidige artikel 126na, eerste lid. Dit betreft het nummer en het soort dienst van de gebruiker van een communicatiedienst alsmede de gegevens, bedoeld in artikel 2.7.46, vierde lid, onderdeel a (naam, adres, woonplaats en postadres van de gebruiker). Overeenkomstig de bestaande regeling is de opsporingsambtenaar bevoegd verstrekking van deze gegevens te bevelen. In afwijking van artikel 2.7.46, eerste lid, kan het bevel in deze gevallen worden gegeven bij verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld. Voor wat betreft deze gegevens blijft het verdenkingscriterium zodoende sporen met het huidige criterium in artikel 126na.

Vierde lid

In dit lid is de bevoegdheid van de officier van justitie geregeld om de aanbieder van een communicatiedienst te bevelen een bestandsanalyse te laten uitvoeren, indien dit noodzakelijk is voor een bevel tot verstrekking van verkeersgegevens of voor een bevel tot het vastleggen van communicatie (heimelijke bevoegdheid tot tappen uit Boek 2, Hoofdstuk 8). Deze bevoegdheid is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 126na, tweede lid.

Vijfde lid

In dit lid is de mogelijkheid tot het bevel op naam geïntroduceerd voor de officier van justitie met betrekking tot de historische verkeersgegevens en voor andere historische gegevens die door de aanbieder worden verwerkt en die geen betrekking hebben op communicatie die wordt beschermd door het telecommunicatiegeheim. De regeling van het «tappen op naam» (zie artikel 2.8.13) heeft hierbij als voorbeeld gediend. De officier van justitie kan bepalen dat zijn bevel geldt voor alle nummers en andere aanduidingen waarmee de individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd. Het bevel van de opsporingsambtenaar, bedoeld in het derde lid, kan niet op naam worden gegeven. Daartoe kan alleen de officier van justitie beslissen. De officier van justitie kan dus wel een bevel op naam geven tot verstrekking van de gegevens, bedoeld in het derde lid (het nummer en de soort dienst van een gebruiker van een communicatiedienst of de gegevens, bedoeld in artikel 2.7.46, vierde lid, onderdeel a).

Het gaat bij het bevel op naam van de officier van justitie om nummers waarvan ten tijde van het bevel al bekend is dat die bij de betrokkene in gebruik zijn en om nummers die gedurende de geldigheidsduur van het bevel (zie het zesde lid) bekend worden. Een bevel tot verstrekking van verkeersgegevens kan worden gegeven ten aanzien van een telefoonnummer maar ook ten aanzien van een telefoon (het IMEI-nummer).

Verkeersgegevens geven de opsporing onder meer inzicht in het contact van de gebruiker en met wie, hoe vaak er contact is en hoe lang de gesprekken duren, of een bepaald nummer actief is, welke zendmast wordt aangestraald tijdens de gesprekken en of simkaarten en telefoon actief worden verwisseld. Dit is voor de opsporing waardevolle informatie. Deze bepaling ziet op de zogeheten historische gegevens. Artikel 2.7.49 betreft de toekomstige verkeersgegevens.

De mogelijkheid tot het geven van een bevel op naam tot het verstrekken van historische (en ook toekomstige) verkeersgegevens levert een flinke verlichting van de administratieve lasten op. In opsporingsonderzoeken waarin het op voorhand voorzienbaar is dat een betrokkene meerdere nummers (heeft) gebruikt, kan dan immers worden volstaan met het aanvragen en opstellen van één bevel op naam voor betrokkene, in plaats van een potentieel groot aantal bevelen per nummer.

Zesde lid

In dit lid wordt een maximale geldigheidsduur gesteld aan het bevel op naam, namelijk een periode van drie maanden. Het bevel, bedoeld in artikel 2.7.47, blijft zien op historische gegevens (voor toekomstige gegevens, ook van nummers die pas na het bevel bekend worden, geldt artikel 2.7.49). Het gaat om nummers die voor of gedurende de geldigheidsduur van het bevel bij de gebruiker in gebruik zijn geweest. Als bij het opstellen van het bevel bekend is dat betrokkene drie nummers gebruikt, ziet het bevel op die drie nummers (die nummers zijn voor de geldigheidsduur van het bevel bij de gebruiker in gebruik geweest, althans dat is aannemelijk). Hierbij geldt dat het nummers moeten zijn waarvan het in het belang van het onderzoek is dat de historische gegevens met betrekking tot die nummers worden verkregen. Het bevel op naam met betrekking tot nummers die voor de geldigheidsduur in gebruik zijn geweest bij de gebruiker is daardoor ook in historisch opzicht beperkt door het onderzoeksbelang.

Nadat het bevel is gegeven, is het niet ondenkbaar dat de opsporing ervan op de hoogte raakt dat betrokkene nog meer nummers gebruikt. Het eerder afgegeven bevel op naam ziet dan gedurende een periode van maximaal drie maanden ook op de historische gegevens die horen bij het later bekend geworden nummer (nummers die gedurende de geldigheidsduur van het bevel bij de gebruiker in gebruik zijn (geweest)).

Deze mogelijkheid tot het bevel op naam betekent een forse tijdsbesparing voor de opsporing, omdat zij anders bij elk nieuw nummer een nieuw bevel moet opvragen en opstellen.

Ook biedt het bevel op naam uitkomst in de situatie dat tijdens een doorzoeking meerdere telefoons worden aangetroffen. Op dit moment moet er dan voor elk nummer een aparte vordering verkeersgegevens worden opgesteld. In de toekomst volstaat een bevel op naam dat dan geldt voor alle telefoons die bij de gebruiker waren aangetroffen.

De officier van justitie zal bij zijn afweging of hij een bevel op naam verstrekt, moeten overwegen of het reëel is dat in de loop van het onderzoek meerdere telefoonnummers van betrokkene bekend worden. Soms is dat op het moment van de afgifte van het bevel al bekend (bijvoorbeeld na een doorzoeking waarbij veel telefoons zijn aangetroffen of blijkt uit het onderzoek dat verdachte veel van telefoon wisselt). In andere gevallen wordt het pas later bekend en kan de officier alsnog overwegen gebruik te maken van deze mogelijkheid.

Aan het bevel op naam, bedoeld in het vijfde lid, is in dit zesde lid een maximale termijn van drie maanden verbonden. Deze termijn kan door de officier van justitie in geval van zeer lange onderzoeken worden verlengd met telkens maximaal drie maanden. De termijn is in de toelichting op het vijfde lid reeds ter sprake gekomen. Er is voor gekozen om de maximale geldigheidsduur van een bevel op naam tot verstrekking van historische verkeersgegevens gelijk te schakelen aan de maximale termijn van een bevel tot verstrekking van toekomstige verkeersgegevens (zie artikel 2.7.49, vierde lid). De termijn van drie maanden is langer dan de maximale geldigheidsduur van zwaardere bevoegdheden, bijvoorbeeld die van het vastleggen van telecommunicatie. Die termijn is namelijk maximaal twee maanden. De duur van drie maanden is dan ook goed verklaarbaar vanuit de systematiek waarin bevelen tot bevoegdheden die een mindere inbreuk op de privacy maken een langere geldigheidsduur hebben.