Artikel 2.7.45

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.3 Onderzoek van gegevens › AFDELING 7.3.3 Verstrekking van gegevens ten behoeve van het onderzoek › Artikel 2.7.45 [bevel bevriezen van gegevens] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid

Dit artikel bevat de bevoegdheid die is neergelegd in het huidige artikel 126ni, eerste lid. Het betreft de bevoegdheid om degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen gegevens die in het bijzonder vatbaar zijn voor verlies of wijziging, te bevelen bepaalde gegevens voor een periode van maximaal drie maanden te bewaren en beschikbaar te houden. Anders dan de huidige artikelen 126nc tot en met 126nh is de nu besproken bevoegdheid niet bij de Wet bevoegdheden vorderen gegevens in het Wetboek van Strafvordering opgenomen, maar bij de Wet computercriminaliteit II. De bepaling geeft namelijk uitvoering aan artikel 16 van het Cybercrimeverdrag.

De bevoegdheid om de «bevriezing» van gegevens te bevelen is in deze afdeling geplaatst vóór de bevoegdheden tot de daadwerkelijke verstrekking van gegevens. Dit is gedaan omdat het enkele bewaren van de gegevens als minder ingrijpend moet worden aangemerkt en, indien toegepast, in de tijd vooraf zal gaan aan de daadwerkelijk verstrekking van de bewaarde gegevens ten behoeve van de opsporing. In Titel VB van het huidige wetboek (die handelt over bevoegdheden die kunnen worden uitgeoefend in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf) is deze volgorde al aangehouden.

Het huidige artikel 126ni spreekt van «toegang heeft tot bepaalde gegevens die ten tijde van de vordering zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk». Een soortgelijk criterium zien we ook terug in bijvoorbeeld de huidige artikelen 126nc en 126nd: «bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens». Deze bestanddelen zijn overigens niet opgenomen in het nieuwe artikel 2.7.46 waarin onder meer de huidige artikelen 126nc en 126nd samen zijn gevoegd. Dat het huidige artikel 126ni spreekt van gegevens die zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk volgt uit artikel 16 van het Cybercrimeverdrag. Die bepaling schrijft voor dat een bevel tot bewaring is gericht op gespecificeerde gegevens die zijn opgeslagen door middel van een computersysteem (eerste lid). Het tweede lid van artikel 16 benadrukt het feit dat het moet gaan om opgeslagen gegevens; «de specifiek opgeslagen gegevens die in diens bezit zijn of tot welker toegang hij gerechtigd is». Dit maakt dat ook in artikel 2.7.45 nog wordt gesproken over bepaalde opgeslagen gegevens. De koppeling met een geautomatiseerd werk is wel losgelaten, de gegevens kunnen immers ook op een digitale-gegevensdrager of een analoge gegevenshouder zijn opgeslagen.

Ten aanzien van het verdenkingscriterium kan nog het volgende worden opgemerkt. In het huidige wetboek geldt een tamelijk zwaar verdenkingscriterium: verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Bovendien moet het belang van het onderzoek inzet van de bevoegdheid dringend vorderen. Het verdenkingscriterium loopt uit de pas met de verdenkingscriteria die gelden voor de als zwaarder aan te merken bevoegdheid om de uitlevering van die gegevens te vorderen. Deze discrepantie laat zich verklaren door het feit dat deze bevoegdheid en de algemene vorderingsbevoegdheden bij verschillende wetten zijn ingevoerd. Hierdoor is de onderlinge samenhang enigszins onderbelicht geraakt. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt deze inconsistentie ongedaan te maken. Daarom is het verdenkingscriterium voor een bevel tot het bewaren en beschikbaar houden van gegevens gelijkgetrokken met het verdenkingscriterium dat in de nieuwe regeling voor een bevel tot uitlevering van de meeste gegevens geldt: verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, dan wel verdenking van een lichter misdrijf dat in artikel 2.1.8 met een dergelijk misdrijf is gelijkgesteld. Dit komt materieel overeen met het huidige voorlopigehechteniscriterium. Zie nader de toelichting op artikel 2.1.8. Het verschil is dat het vereiste dat het misdrijf bovendien een ernstige inbreuk op de rechtsorde moet hebben gemaakt, bij de nu besproken bevoegdheid tot het bevelen van bevriezing of bewaring van gegevens is geschrapt, evenals het vereiste van dringende noodzaak.

Het huidige derde en vierde lid van artikel 126ni zijn niet overgenomen. Het huidige derde lid schrijft voor welke gegevens de vordering moet bevatten. Zie daarvoor de toelichting op de artikelen 2.1.15, tweede lid, en 2.7.44. Het huidige vierde lid ziet op het proces-verbaal dat opsporingsambtenaren moeten opmaken na het doen van de vordering. Deze bepaling is als gevolg van het nieuwe artikel 2.1.10 overbodig geworden.

Tweede lid

Dit artikellid bevat de inhoud van het huidige artikel 126ni, tweede lid. De verwijzing naar «gegevens als bedoeld in artikel 126n» is vervangen door de omschrijving «gegevens met betrekking tot de gebruiker van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 2.7.47, tweede lid, of over het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker».

Derde lid

In dit lid zijn de voorschriften van het huidige artikel 126ni, vijfde lid, overgenomen. Het lid bepaalt dat het bevel eenmaal verlengd kan worden voor een periode van ten hoogste drie maanden.