Artikel 2.7.46

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 2 HET OPSPORINGSONDERZOEK › HOOFDSTUK 7 Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens › TITEL 7.3 Onderzoek van gegevens › AFDELING 7.3.3 Verstrekking van gegevens ten behoeve van het onderzoek › Artikel 2.7.46 [bevel tot verstrekking van gegevens] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

In dit artikel zijn de verschillende bevoegdheden om een derde te bevelen bepaalde gegevens te verstrekken, samengevoegd en gestroomlijnd. Het huidige wetboek kent naast de algemene bevoegdheden om derden te bevelen gegevens te verstrekken (de artikelen 126nc tot en met 126nf) enkele bepalingen die specifiek betrekking hebben op het verstrekken van gegevens door een aanbieder van een communicatiedienst (de artikelen 126n, 126na en 126ng). Omwille van de inzichtelijkheid van het stelsel van bevoegdheden met betrekking tot gegevens die door een aanbieder van een communicatiedienst worden verwerkt, is de bevoegdheid om die aanbieder te bevelen gegevens te verstrekken opgenomen in afzonderlijke bepalingen. Dit betreft de artikelen 2.7.47 en 2.7.48.

Eerste lid

Dit lid bevat de algemene bevoegdheid van de officier van justitie om degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde gegevens te bevelen deze te verstrekken. Het verdenkingscriterium is ongewijzigd, maar wel wetstechnisch anders vormgegeven. Het huidige artikel 126n hanteert het voorlopigehechteniscriterium. In het eerste lid is uitgegaan van een verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Vervolgens is in artikel 2.1.8 een aantal lichtere misdrijven opgesomd die voor de uitoefening van de bevoegdheid met een dergelijk misdrijf zijn gelijkgesteld. Materieel komt dit overeen met het huidige voorlopigehechteniscriterium. Zie nader de toelichting bij artikel 2.1.8.

In dit artikel zijn onder meer de huidige artikelen 126nc en 126nd overgenomen. Die bepalingen zien op bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens. Het gaat echter ook bij die artikelen om gegevens waar de instelling (de derde) beschikking over heeft, zo blijkt uit de memorie van toelichting op de artikelen 126nc en 126nd. Om aan de vordering te kunnen voldoen hoeft de instelling niet elders de gegevens te vergaren. Uit die toelichting blijkt ook dat de term opgeslagen destijds zag op gegevens in een geautomatiseerd werk en op gegevens die op andere wijze zijn vastgelegd, bijvoorbeeld op papier of microfiche (Kamerstukken II 2001/02, 28 353, nr. 3). De voorwaarde dat het moet gaan om opgeslagen of vastgelegde gegevens is niet overgenomen in artikel 2.7.46. Belangrijk is dat de derde (degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde gegevens) waartoe het bevel gericht is, beschikt over de gegevens op het moment dat het bevel wordt gegeven. Dat komt terug in de woorden «gedurende de geldigheidsduur van het bevel toegang heeft tot».

Tweede lid

In dit lid is de wijziging die volgt uit de Wet bronbescherming in strafzaken overgenomen (Stb. 2018, 264). Indien het bevel betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming als bedoeld in artikel 1.6.8, kan de officier van justitie het bevel alleen geven na een daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris. Artikel 1.6.8, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. Dat wil zeggen dat de rechter-commissaris bij het afgeven van de machtiging beoordeelt of bij het niet verstrekken van de gegevens een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht. Voor een uitgebreide toelichting wordt verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wet bronbescherming in strafzaken (Kamerstukken II 2014/15, 34 032, nr. 3).

Derde lid

Dit artikellid heeft betrekking op het verstrekken van gevoelige gegevens. Dit zijn gegevens als bedoeld in de Algemene verordening gegevensbescherming over iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging (artikel 9, eerste lid, Algemene verordening gegevensbescherming). Het verdenkingscriterium dat geldt voor de uitoefening van deze bevoegdheid is iets aangepast. Naar huidig recht bestaat er uitsluitend een mogelijkheid het verstrekken van gevoelige gegevens te bevelen indien sprake is van verdenking van een voorlopigehechtenismisdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het vereiste dat het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, komt nu te vervallen. Daarmee wordt het voor de officier van justitie in een (bescheiden) aantal extra gevallen mogelijk gemaakt om de verstrekking van gevoelige gegevens te bevelen. Te denken valt aan een schuldmisdrijf waarop voorlopige hechtenis is toegelaten, bijvoorbeeld een verkeersongeval door schuld met de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (artikel 6 in combinatie met artikel 175 van de Wegenverkeerswet 1994). Wel blijft de eis gehandhaafd dat de verstrekking van dergelijke gegevens alleen kan worden bevolen indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist. Hetzelfde geldt voor het vereiste van een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Een bevel tot verstrekking van gevoelige gegevens kan (onder omstandigheden) immers leiden tot een grotere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan een bevel tot het verstrekken van andere gegevens. Met het vereiste van een rechterlijke machtiging wordt uitdrukking gegeven aan een belangrijk uitgangspunt dat aan het wetboek ten grondslag ligt, te weten dat naarmate een bevoegdheid ingrijpender is, deze aan zwaardere wettelijke toepassingscriteria is gebonden.

Daarnaast wordt in artikel 2.7.68, eerste en tweede lid, mogelijk gemaakt dat ook in gevallen waarin sprake is van een verdenking van een ander strafbaar feit dan een voorlopigehechtenismisdrijf de verstrekking van gevoelige gegevens wordt bevolen. Het bevel daartoe moet dan worden gegeven door de rechter-commissaris (de officier van justitie kan dit vorderen) en het belang van het onderzoek dient de uitoefening van de bevoegdheid dringend te vereisen. Het huidige artikel 126nd, zesde lid, bevat een vergelijkbare bepaling (zij het met een iets andere opzet, vgl. de toelichting bij artikel 2.7.68), maar deze is niet van overeenkomstige toepassing verklaard voor gevallen waarin gevoelige gegevens worden gevorderd (het huidige artikel 126nf). In de praktijk wordt nu, als men wil komen te beschikken over gevoelige gegevens in een zaak waarin de verdenking geen voorlopigehechtenismisdrijf betreft – denk bijvoorbeeld aan medische gegevens in een dood door schuld-zaak – gebruikgemaakt van de algemene bevoegdheid tot het doen uitleveren en in beslag nemen van een voorwerp. Dit is echter al snel disproportioneel als dat betekent dat de gehele server van een ziekenhuis wordt inbeslaggenomen om de beschikking te krijgen over het medische dossier van een bepaalde patiënt. Men valt dan terug op de oude praktijk van het bevel tot uitlevering van een voorwerp (door de rechter-commissaris te geven op grond van artikel 105) waarbij het ziekenhuis de mogelijkheid wordt geboden het medische dossier van de desbetreffende patiënt eerst uit te printen, waarna de gegevens (al dan niet in een gesloten envelop) aan de rechter-commissaris worden overgedragen. Deze praktijk is echter niet in overeenstemming met de memorie van toelichting bij de Wet bevoegdheden vorderen gegevens, waarin is gesteld dat de bevoegdheid om de uitlevering van een voorwerp te bevelen geen basis bevat om «van degene bij wie beslag gelegd wordt te vorderen dat hij een selectie of bewerking van gegevens print of op een diskette zet» (Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 12). Ook de Hoge Raad wijst op dit onderscheid door te overwegen dat de bevoegdheid om de uitlevering van een voorwerp te bevelen niet de bevoegdheid omvat om van de houder van de gegevens «te eisen dat hij opgeslagen of vastgelegde gegevens verzamelt, selecteert, bewerkt of aanlevert» (ECLI:NL:HR:2012:BT7126, NJ 2012/690, r.o. 2.4).

Deze situatie wordt nu ondervangen door het bepaalde in het tweede lid van artikel 2.7.68.

Vierde lid

In dit lid is geregeld dat de opsporingsambtenaar bevoegd is de verstrekking van bepaalde gegevens te bevelen. Het gaat hierbij om gegevens waarvan de verstrekking een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Onder deze categorie gegevens vallen de identificerende gegevens, bedoeld in het huidige artikel 126nc, tweede lid. Onder de in het vierde lid, onderdeel d, opgenomen «administratieve kenmerken met betrekking tot een persoon of rechtspersoon» is het burgerservicenummer (BSN) begrepen. Het BSN wordt door het college van burgemeester en wethouders, onderscheidenlijk de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, onmiddellijk na de inschrijving van een persoon als ingezetene, onderscheidenlijk niet-ingezetene, in de basisregistratie personen aan de ingeschrevene toegekend, tenzij aan hem al een BSN is toegekend (artikel 8, eerste lid, Wet algemene bepalingen burgerservicenummer). Het BSN is voor de opsporing van belang omdat dit uniek is voor een persoon, het gebruik van de naam in het bevel tot verstrekking van gegevens kan leiden tot naamsverwisseling en aldus tot verstrekking van gegevens van andere personen. Op dit moment is een dergelijke verstrekking niet expliciet in de Wet algemene bepalingen burgerservicenummer geregeld. Die wet voorziet erin dat aan een overheidsorgaan in verband met de uitvoering van artikel 12 van die wet op zijn verzoek uit de registraties, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel d, de gegevens worden verstrekt die hij nodig heeft om na te gaan of aan een bepaalde persoon al een BSN is toegekend en zo ja, welk BSN (artikel 15, eerste lid, onderdeel a, Wet algemene bepalingen burgerservicenummer). De Wet algemene bepalingen burgerservicenummer zal bij gelegenheid van de invoeringswet worden aangepast zodat verstrekking aan een opsporingsambtenaar mogelijk is ter uitvoering van een bevel tot verstrekking van gegevens («spiegelbepaling»). Zodra deze aanpassing kracht van wet heeft verkregen zal een bevel tot verstrekking van het BSN kunnen worden gegeven aan een instelling die daarover beschikt, zoals de gemeente waar de persoon is ingeschreven. Het BSN kan vervolgens worden gebruikt in het bevel tot verstrekking van bepaalde vastgelegde gegevens, voor zover degene tot wie het bevel wordt gericht, op grond van de Wet algemene bepalingen burgerservicenummer gerechtigd is tot de verwerking van het BSN.

Met het vierde lid, onderdeel e, is het huidige artikel 126nda overgenomen. Deze bepaling strekt ertoe aan de opsporingsambtenaar de bevoegdheid toe te kennen de verstrekking van camerabeelden mondeling te vorderen. Dit onderdeel e is daarom ook uitgezonderd in artikel 2.7.44, tweede lid. Het bevel hoeft vooraf niet afzonderlijk te worden vastgelegd, maar moet wel, conform het geldende recht, binnen drie dagen nadat het is gegeven worden vastgelegd. Zie daarover de toelichting bij artikel 2.7.44. Onderdeel e heeft een wat ruimere reikwijdte dan het huidige artikel 126nda. Die bepaling sprak over het vorderen van «beelden»; in onderdeel e wordt gesproken over het bevel «opnamen» te verstrekken. Onder «opnamen» gemaakt voor de beveiliging van goederen, gebouwen of personen als bedoeld in onderdeel e, worden onder meer beelden van beveiligingscamera's begrepen. Ook kan bij opnamen worden gedacht aan trilling-sensoren van beveiligingscamera’s, audio-opnamen en meldingen van dergelijke camera’s dat er een persoon in de straat staat.

Met het vierde lid, onderdeel f, is ter actualisering toegevoegd «het nummer van de gebruiker van een communicatiedienst». Dit betreft gegevens waarvan op grond van het huidige artikel 126na, eerste lid, door de opsporingsambtenaar de verstrekking kan worden gevorderd (in het nieuwe wetboek: bevolen) van de aanbieder van een communicatiedienst. Ook hierbij gaat het om gegevens waarvan de verstrekking een geringe inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. Ten opzichte van het geldende recht is nieuw dat de opsporingsambtenaar de verstrekking van deze gegevens ook kan bevelen van anderen dan van een aanbieder van een communicatiedienst.

Deze actualisatie is ingegeven door de digitalisering van de maatschappij, waarbij door een bedrijf of instelling veelal het e-mailadres of mobiel telefoonnummer wordt verwerkt in plaats van of naast het adres en de woonplaats of vestigingsplaats van een betrokkene. Dit is vooral het geval bij de levering van digitale producten en diensten. Evenals het geval is in het huidige Besluit vorderen gegevens telecommunicatie wordt het begrip nummer in het vierde lid, onderdeel f, gebruikt in de betekenis die daaraan in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet is gegeven. In die wet wordt onder een nummer verstaan: «cijfers, letter of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van op een elektronisch communicatienetwerk aangeslotenen, netwerkbeheerders, diensten, elektronische communicatienetwerken, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen». Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een (mobiel) telefoonnummer, e-mailadres, IP-adres, IMEI-nummer, MAC-adres en simkaartnummer. De betekenis die aan het begrip nummer is gegeven in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet geldt in dit verband overigens los van het doel waarvoor het gegeven door de adressant van het bevel wordt verwerkt. Zo valt een e-mailadres dat door een bedrijf wordt verwerkt louter met oog op het corresponderen per e-mail met een klant en niet (mede) met het oog op de identificatie van die klant wel onder de reikwijdte van het vierde lid, onderdeel f.

Vijfde lid

Dit lid is nieuw en bevat de bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om zogenoemde voorvragen – in de literatuur ook wel aangeduid als ja/nee-vragen – te stellen, voor zover dit noodzakelijk is voor een bevel tot verstrekking van gegevens als bedoeld in het vierde lid. Voorvragen zijn vragen die uitsluitend erop gericht zijn om na te gaan of een bepaald bedrijf of bepaalde instelling een relatie onderhoudt met de persoon over wie de opsporing gegevens als bedoeld in het vierde lid wil vergaren. Zo kan het in een onderzoek van belang zijn de bankgegevens van een verdachte op te vragen. Indien niet bekend is bij welke bank de verdachte een rekening heeft, zal de zoektocht starten met de enkele vraag aan een bank of de verdachte rekeninghouder is bij die bank. Is het antwoord op die vraag bevestigend, dan zal vervolgens een bevel tot verstrekking van de relevante gegevens kunnen volgen. Is het antwoord ontkennend, dan kunnen de administratieve lasten van het opstellen van een bevel tot verstrekking van de gewenste gegevens en het opmaken van proces-verbaal achterwege blijven. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld in gevallen waarin opsporingsambtenaren willen nagaan of een benzinestation nog beschikt over camerabeelden van een bepaalde dag en tijdstip. De enkele vraag of die beelden nog beschikbaar zijn, kan worden gesteld op grond van het vijfde lid. Indien het antwoord bevestigend is, kan de verstrekking van die beelden op grond van het vierde lid, onderdeel e, worden bevolen. Zijn de beelden niet meer beschikbaar, dan behoeft ook de administratieve afwikkeling van een bevel niet te volgen.

Bij de voorbereiding van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens is de vraag aan de orde gekomen of het stellen van deze voorvragen een afzonderlijke wettelijke basis behoefde. De Commissie strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij, wier rapport ten grondslag lag aan deze wetgeving, deed hiertoe wel de aanbeveling (zie Rapport van de Commissie strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij, Gegevensvergaring in strafvordering. Nieuwe bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ten behoeve van strafvorderlijk optreden, p. 59–60). De wetgever heeft er destijds voor gekozen hiervoor geen afzonderlijke bevoegdheid in het leven te roepen. De bevoegdheid tot het stellen van voorvragen moest, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, worden gelezen in de bevoegdheid identificerende gegevens te vorderen. Hierop is in de literatuur wel kritiek geuit (zie onder meer A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering, aantekeningen 9 en 10 bij artikel 126nc). Het is wenselijk het stellen van deze voorvragen als bevoegdheid in de nieuwe regeling op te nemen. Het stellen van deze voorvragen kan onnodige administratieve lasten voorkomen. Het is van belang dat uit de wet duidelijk blijkt dat een opsporingsambtenaar bevoegd is om bedrijven en instellingen te verplichten mededeling te doen of zij toegang hebben tot de in het vierde lid bedoelde gegevens. Regeling van deze bevoegdheid is ook van belang omdat het antwoord op de vraag of de betrokkene toegang heeft tot bepaalde vastgelegde gegevens al een verstrekking van persoonsgegevens in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming kan opleveren. In dat geval dient die verstrekking van een wettelijke grondslag te zijn voorzien. Door het opnemen van deze bevoegdheid wordt daarin voorzien.

De bevoegdheid bestaat eruit dat een opsporingsambtenaar degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt, kan bevelen mede te delen of deze toegang heeft tot de in het vierde lid bedoelde gegevens. Van belang is dat een dergelijk bevel kan worden gericht tot «degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt». Dit is een ruimere kring van personen dan degene tot wie een bevel tot verstrekking kan worden gericht, te weten «degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang tot bepaalde gegevens heeft». Het gaat er bij het stellen van voorvragen nu juist om dat nog geen redelijk vermoeden bestaat dat de betrokkene toegang heeft tot de gewenste gegevens.

De verwijzing naar de verstrekking van gegevens als bedoeld in het vierde lid heeft in de eerste plaats tot gevolg dat een bevel als bedoeld in het vijfde lid alleen kan worden gegeven indien aan de criteria voor een bevel tot verstrekking van gegevens is voldaan. In de tweede plaats heeft deze verwijzing tot gevolg dat een bevel als bedoeld in het vijfde lid alleen kan worden gericht tot diegene die anders dan voor persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, zoals bedrijven en instellingen.

Zesde lid

Ook dit lid is nieuw en betreft de mogelijkheid van een generiek bevel tot verstrekken van gegevens. Het geeft de officier van justitie en de opsporingsambtenaar, indien hij op grond van het vierde lid bevoegd is tot het geven van een bevel tot verstrekking van gegevens, de mogelijkheid om een bevel als bedoeld in dit artikel gedurende een periode van twee weken opeenvolgend of gelijktijdig uit te voeren ten aanzien van een ieder van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot die gegevens. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan een uitdrukkelijke wens van de opsporing om op deze wijze de administratieve lasten te verminderen die gepaard gaan met de grote aantallen van gelijkluidende bevelen aan verschillende adressanten die jaarlijks worden gegeven.

Op grond van het zesde lid kan één enkel bevel van de officier van justitie of dat van de opsporingsambtenaar nadat het is gegeven gedurende een periode van twee weken aan meerdere personen worden gericht. De officier van justitie of de opsporingsambtenaar moet dit dan in het bevel bepalen. Dat betekent dat het bevel niet hoeft te zijn voorzien van de naam van de persoon of het bedrijf aan wie het bevel is gericht. Stel dat de opsporing een sterk vermoeden heeft dat verdachte X een busje heeft gehuurd, maar niet weet bij welk autoverhuurbedrijf dat is gebeurd. Op grond van de huidige regeling moet er dan voor elk autoverhuurbedrijf een bevel door de officier van justitie worden opgesteld. Op grond van het zesde lid kan er dan één bevel worden opgesteld zonder dat de naam van het autoverhuurbedrijf in het bevel wordt vermeld waarin de ontvanger wordt bevolen de verhuurgegevens van verdachte X te verstrekken. Met dat enkele bevel kan de opsporing vervolgens langs ieder autoverhuurbedrijf gaan van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat deze toegang heeft tot de desbetreffende gegevens. Alleen het autoverhuurbedrijf waar verdachte X het busje heeft gehuurd, kan aan dat bevel voldoen.

Deze wijze van uitvoeren van het generieke bevel kan ook – bijvoorbeeld wanneer het gaat om banken en soortgelijke instanties – plaatsvinden door gelijktijdig meerdere banken te bevelen gegevens te verstrekken. Ook kan na een bezoek aan de eerste bank met hetzelfde bevel een bezoek aan de volgende bank worden gebracht (opeenvolgend). De verstrekte gegevens die na een bevel zijn verkregen kunnen de aanleiding vormen om, met hetzelfde bevel, naar een soortelijke instantie te gaan om ook die instantie te bevelen dezelfde soort gegevens te verstrekken.

Het gaat hier om een bepaald soort gegevens waarvan de officier van justitie of de opsporingsambtenaar, in het geval hij bevoegd is het bevel te geven, heeft geoordeeld dat het in het belang van het onderzoek is dat de opsporing daar de beschikking over krijgt. Het is op grond van het zesde lid niet langer nodig dat de officier van justitie of de opsporingsambtenaar dezelfde aanduiding van de gegevens en de termijn waarbinnen deze moeten worden verstrekt steeds in een nieuw bevel vastlegt en in dat bevel opneemt aan wie het is gericht. Bij het afgeven van een generiek bevel dient de officier van justitie of de opsporingsambtenaar uiteraard wel de proportionaliteit in acht te nemen, bijvoorbeeld door een nauwkeurige omschrijving van het soort gegevens waar het bevel op ziet. Een generiek bevel is dan ook nadrukkelijk geen blanco cheque voor het bevelen tot het verstrekken van allerlei verschillende soorten gegevens bij verschillende personen of instanties. Het moet bovendien gaan om een in het generieke bevel aangeduide begrensde kring van personen of instanties tot wie het kan worden gericht. Het generieke bevel kan geen betrekking hebben op gevoelige gegevens.

Zevende lid

De opsporingsambtenaar kan een bevel als bedoeld in het vierde lid, onderdelen a tot en met d, geven in geval van verdenking elk misdrijf. Daardoor blijft het mogelijk om deze bevoegdheid ook te kunnen uitoefenen bij het misbruik van een alarmnummer.