Artikel 4.3.7

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 4 BERECHTING › HOOFDSTUK 3 De beraadslaging, de uitspraak en het eindvonnis › TITEL 3.2 Bewijs › Artikel 4.3.7 [bewijscriterium] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Algemeen

Het huidige Wetboek van Strafvordering kent al sinds 1926 een negatief-wettelijk bewijsstelsel. De rechter is bij de bewijsbeslissing gebonden aan wettige bewijsmiddelen. Die binding is negatief van aard. De rechter mag niet tot een bewezenverklaring komen als het door de wet voorgeschreven minimum aan bewijs niet voorhanden is. En de rechter kan het bewijs slechts aannemen als hij er van overtuigd is dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Voor dit negatief-wettelijke bewijsstelsel bestaat in de praktijk nog steeds brede steun en dit wordt dan ook behouden.

Het wettelijk bewijsrecht blijft echter niet ongewijzigd. Eén van de wijzigingen betreft het bewijscriterium. Het huidige artikel 338 bepaalt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In die formulering liggen twee eisen besloten. De bewezenverklaring dient op wettige bewijsmiddelen te steunen. En de rechter moet door de inhoud van die wettige bewijsmiddelen de overtuiging hebben bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.

Dat de bewezenverklaring op wettige bewijsmiddelen dient te steunen is overgenomen in artikel 4.3.7, eerste lid. Het tweede lid eist dat buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan. In het derde lid is daarenboven neergelegd dat de rechtbank de verdachte vrijspreekt indien zij er niet van overtuigd is dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Dit bewijscriterium bouwt voort op het bestaande criterium en het bewijsrecht zoals het met toepassing van dat criterium vorm heeft gekregen; tegelijk brengt het op enkele punten ook wijzigingen. Bij de bespreking van de verschillende leden wordt toegelicht welke overwegingen tot de keuze voor het nieuwe bewijscriterium hebben geleid en welke wijzigingen de invoering daarvan met zich brengt.

Eerste lid

De bewezenverklaring dient op (de inhoud van) wettige bewijsmiddelen te steunen. Dat ligt in de keuze voor een negatief-wettelijk bewijsstelsel besloten. Thans kan deze eis uit artikel 338 en het stelsel van het wettelijk bewijsrecht worden afgeleid. Voortaan volgt deze eis, afzonderlijk en duidelijker verwoord, uit het eerste lid van het eerste artikel van deze titel. Dat doet recht aan de centrale plaats die deze eis in het wettelijk bewijsrecht inneemt. Alleen als het wettig bewijs geleverd is, kan een bewezenverklaring aan de orde zijn.

Of het wettig bewijs geleverd is, kan in cassatie worden getoetst. Er zijn veel voorbeelden van arresten waarin de Hoge Raad casseert omdat de bewezenverklaring onvoldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Zo was in ECLI:NL:HR:2016:2455 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij een aantal keren een islamitisch huwelijk had gesloten voordat partijen hem hadden doen blijken dat hun huwelijk ten opzichte van een ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken. Bij twee van de vijf feiten volgde dat laatste niet zonder meer uit de bewijsmiddelen. In ECLI:NL:HR:2016:2336 was bewezenverklaard dat het slachtoffer letsel had bekomen. Dat volgde echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. En in ECLI:NL:HR:2016:2774 ten slotte kon uit de bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid dat het feit was gepleegd aan de openbare weg, zoals in twee gevallen bewezen was verklaard. In al deze gevallen casseerde de Hoge Raad omdat de bewezenverklaring ontoereikend was gemotiveerd.

Of de bewezenverklaring voldoende steun vindt in wettige bewijsmiddelen hangt mede af van verweren die door of namens de verdachte zijn gevoerd. Bij wijze van voorbeeld kan worden gewezen op ECLI:NL:HR:2008:BC1332. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij op het tenlastegelegde tijdstip als degene aan wie voor een personenauto een kenteken was opgegeven niet een WAM-verzekering had gesloten en in stand gehouden. Die bewezenverklaring steunde op een proces-verbaal waarin stond dat de Dienst Wegverkeer op de desbetreffende dag door middel van registervergelijking had geconstateerd dat voor die personenauto geen geldige verzekering was afgesloten. Op de terechtzitting in appel had de verdachte gesteld dat deze personenauto in voorlopige dekking was geweest. Nu het gerechtshof de juistheid van deze met de inhoud van het gebezigde bewijsmiddel niet strijdige stelling in het midden had gelaten, was de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad niet «naar de eis der wet met redenen omkleed».

Het is niet zo dat elke mogelijke andere gang van zaken in de bewijsmiddelen moet worden weerlegd. In ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ 2010/314 m.nt. Buruma was aan de verdachte tenlastegelegd dat hij zijn vrouw opzettelijk en met voorbedachte raad van het leven had beroofd door haar met een mes in de keel te steken. De verdachte verklaarde, anderhalf jaar na de dood van zijn vrouw, dat er twee onbekende mannen langs waren gekomen. Die zouden hebben gewild dat hij voor hen meterkasten voor hennepkwekerijen ging maken. Zijn vrouw zou tussenbeide zijn gekomen en toen zou één van de mannen haar aan de kant hebben geduwd. Daardoor zou zij ten val zijn gekomen. Verdachte zegt haar toen overeind te hebben geholpen en daarbij gemerkt te hebben dat zij bloedde achter op het hoofd. Het gerechtshof merkte deze verklaring als ongeloofwaardig aan, maar sprak de verdachte desalniettemin vrij omdat zijn lezing van de gebeurtenissen niet in de bewijsmiddelen kon worden weerlegd. De Hoge Raad overwoog dat een weerlegging van een alternatieve lezing van de gebeurtenissen niet steeds door het opnemen van bewijsmiddelen of vermelding van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden behoeft te geschieden. In voorkomende gevallen is voldoende dat de rechter oordeelt dat de alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden of de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde stelt.

Deze rechtspraak kan bij de toepassing van dit eerste lid tot uitgangspunt worden genomen. Het eerste lid strekt er toe, aan deze jurisprudentie een duidelijke wettelijke basis te bieden. Niet wordt beoogd, in deze jurisprudentie inhoudelijk wijziging te brengen.

Tweede lid

Het huidige artikel 338 eist al sinds 1926 dat de rechter door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Maar dat betekent niet dat aan deze eis nog dezelfde consequenties worden verbonden als in de eerste decennia na 1926.

In die tijd volgde cassatie op de enkele grond dat een bewijsmiddel dat aan de bewezenverklaring ten grondslag was gelegd niet als een wettig bewijsmiddel kon worden aangemerkt. Die consequentie van het bewijscriterium wordt thans niet meer aanvaard. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een gebrek in de bewijsmotivering niet tot cassatie leidt indien «de bewezenverklaring – ook als het gebrek wordt weggedacht – zonder meer toereikend is gemotiveerd» (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241 m.nt. Bleichrodt). De Hoge Raad noemt daarbij gevallen waarin het gebrek «een ondergeschikt of overbodig onderdeel van de bewijsmotivering betreft». De controle op de bewijsbeslissing in cassatie strekt er niet meer toe te bewaken dat de rechter zijn overtuiging baseert op informatie die daaraan ten grondslag mag worden gelegd. Centraal staat of de bewezenverklaring (als onwettig bewijs wordt weggedacht) toereikend is gemotiveerd. Dat past beter bij een objectief bewijscriterium, dat centraal stelt of buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan.

Daar komt bij dat de voorschriften inzake de bewijsmotivering de laatste decennia grondig zijn aangepast. Het Wetboek van Strafvordering bepaalde in 1926 dat het vonnis het tenlastegelegde bevatte alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot het bewijs daarvan diende (artikel 359, eerste lid, Sv 1926). Op bewijsverweren behoefde de rechter niet te reageren. Die regeling van de bewijsmotivering paste goed bij het bewijscriterium van de rechterlijke overtuiging. Door de inhoud van bewijsmiddelen weer te geven en daarin de redengevende feiten en omstandigheden aan te wijzen, verantwoordde de rechter hoe hij tot zijn overtuiging was gekomen. Tegenwoordig kan de rechter in het geval de verdachte heeft bekend, in de regel met een opgave van bewijsmiddelen volstaan. En in de zaken waarin de bewijsmiddelen wel moeten worden uitgewerkt, kan dit dikwijls in een aanvulling. Tegelijk verplicht de wet de rechter om indien zijn beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Als de verdachte met argumenten bestrijdt dat bewijsmateriaal een bewezenverklaring kan dragen, wordt van de rechter gevraagd dat hij beargumenteert waarom hij toch tot een bewezenverklaring komt. Een criterium dat beslissend acht of het bewijs van het tenlastegelegde buiten redelijke twijfel staat, past beter bij deze benadering van de bewijsmotivering dan een benadering vanuit de rechterlijke overtuiging. Het biedt een objectief richtsnoer waar de officier van justitie en de verdachte zich op kunnen richten en dat de rechter houvast biedt bij de uitleg die van hem gevraagd mag worden.

Ook een andere ontwikkeling in het bewijsrecht geeft aanleiding om voor een ander bewijscriterium te kiezen. Lange tijd is de rechter welhaast volledig vrij geweest bij de selectie en waardering van bewijsmateriaal. Daar is de laatste decennia verandering in gekomen. Zo mag een verklaring die de aangehouden verdachte tegenover de politie heeft afgelegd, niet voor het bewijs worden gebruikt als hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht om een raadsman te consulteren. En een veroordeling kan in beginsel niet uitsluitend of in beslissende mate worden gebaseerd op een verklaring van een getuige als de verdachte en zijn raadsman niet de gelegenheid hebben gehad deze getuige te ondervragen. Met een bewijscriterium dat de overtuiging van de rechter centraal stelt, zijn eisen aan de selectie en waardering van bewijsmateriaal minder gemakkelijk in overeenstemming te brengen. Of die overtuiging is gevormd op basis van de bewijsmiddelen die de rechter daaraan ten grondslag heeft mogen leggen, is lastig na te gaan. Met een bewijscriterium dat beslissend acht of buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan zijn dergelijke eisen goed te verenigen. Bij dat objectieve bewijscriterium gaat het er enkel om of de bewijsmiddelen die aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, de bewezenverklaring kunnen dragen.

Ook inzichten uit de rechtspsychologie pleiten voor de keuze voor een objectief bewijscriterium. In de rechtspsychologie is aandacht besteed aan het verschijnsel van de confirmatiebias: informatie die een veronderstelling bevestigt, krijgt een groter gewicht in de oordeelsvorming dan informatie die deze veronderstelling tegenspreekt. Deze confirmatiebias kan bijdragen aan het ontstaan van een tunnelvisie, waarin alle aanwijzingen vanuit één als juist aangenomen hypothese worden benaderd en andere verklaringen over het hoofd worden gezien. Knigge meent tegen deze achtergrond dat de rechterlijke overtuiging «al gauw een hinderpaal op de weg van de waarheidsvinding (is). Hoewel die overtuiging gebaseerd zou moeten zijn op een kritische toetsing van het bewijsmateriaal, dreigt zij voortdurend aan een dergelijke toetsing in de weg te staan. Die stand van zaken vraagt om een compenserende waarborg in de vorm van een externe controle op de overtuigingsvorming aan de hand van een geobjectiveerd criterium» (ECLI:NL:PHR:2010:BJ7266).

Ten slotte heeft ook rechtswetenschappelijk onderzoek de afgelopen decennia inzichten opgeleverd die relevant zijn voor de keuze van het bewijscriterium. Er zijn een aantal theorieën ontwikkeld die betrekking hebben op de waarheidsvinding in het strafproces (zie voor een korte weergave M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs. Totstandkoming en waardering van strafrechtelijke getuigenverklaringen in perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 39 e.v.). Elk van deze theorieën benadert bewijzen als een rationele activiteit waarin het vergelijken van waarschijnlijkheden centraal staat. Een objectief bewijscriterium, dat centraal stelt of buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan, sluit goed bij deze theorieën aan.

Mogelijk heeft de combinatie van inzichten uit de rechtspsychologie en uit de rechtswetenschap er aan bijgedragen dat onder strafrechtswetenschappers betrekkelijk veel steun lijkt te bestaan voor de gedachte dat de rechter slechts tot een bewezenverklaring mag komen als buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan. Corstens/Borgers & Kooijmans omschrijven «bewijzen in het strafrecht» in hun handboek als «aantonen dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt» (G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. XVI.1). Knigge stelde in zijn eerder vermelde conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BJ7266), dat «ook naar Nederlands recht vereist is dat de schuld van de verdachte buiten redelijke twijfel verheven is». Reijntjes liet zich positief uit over de gedachte om centraal te stellen of het tenlastegelegde buiten redelijke twijfel is komen vast te staan («Onbekend en onbemind. Het Nederlandse bewijsstelsel opnieuw ter discussie», Strafblad 2014, p. 457–464). Cleiren en Dubelaar geven aan de keuze voor een objectieve bewijsstandaard te delen («Modernisering van het strafrechtelijk bewijsrecht», RM Themis 2018, p. 203). Een wat ander geluid komt van Mevis, die pleit voor «revitalisering van de gedachte van de (in het vonnis expliciet beredeneerde) overtuiging van de rechter» («Wat zou Yvo ervan vinden», Strafblad 2017, p. 90). De gedachte dat het bewijs slechts kan worden aangenomen als buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan, wordt echter ook door Mevis niet bestreden.

Het onderhavige tweede lid stelt tegen de achtergrond van het voorgaande de eis dat het bewijs slechts kan worden aangenomen als buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan. Uit de overwegingen die aan deze wijziging ten grondslag liggen volgt dat de praktische implicaties van deze wijziging beperkt zijn. Er bestaat al een grote mate van consensus dat de rechter slechts tot een bewezenverklaring mag komen als buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.

Ook uit de systematiek van het in deze titel neergelegde bewijsstelsel kan worden afgeleid dat de introductie in de wet van een objectief bewijscriterium in het gros van de gevallen geen wijziging brengt in de eisen die aan de bewijsmotivering worden gesteld. De unus testis nullus testis-regel wordt gehandhaafd; het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan, kan niet uitsluitend worden aangenomen op de mededelingen van één getuige (artikel 4.3.10, tweede lid). Ook in de invulling die de Hoge Raad aan deze eis heeft gegeven wordt geen wijziging gebracht. Daarmee is gegeven dat de rechter in het geval waarin thans toereikend steunbewijs voor de verklaring van het slachtoffer voorhanden is, in de toekomst tot het oordeel kan komen dat buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft gepleegd.

Ook bij het verwerpen van bewijsverweren zal naar verwachting niet veel veranderen. Die verweren strekken er in veel gevallen toe, te betogen dat een nader omschreven bewijsmiddel om nader aangegeven redenen niet aan een bewezenverklaring ten grondslag mag worden gelegd en dat daarom een vrijspraak dient te volgen. De rechter kan, als voorheen, op een dergelijk bewijsverweer reageren door aan te geven dat en waarom het desbetreffende bewijsmiddel naar zijn oordeel wel aan een bewezenverklaring ten grondslag kan worden gelegd.

Mogelijk verandert er wel iets bij bewijsverweren die zich niet zozeer op de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van één of meer specifieke bewijsmiddelen concentreren als wel een alternatief scenario aan de rechter voorleggen. Daarvan was bijvoorbeeld sprake in ECLI:NL:HR:2014:953, NJ 2015/60 m.nt. Keulen: er waren sterke aanwijzingen dat niet de verdachte maar haar vriend het slachtoffer van het leven had beroofd. In deze zaak kwam de Hoge Raad met een sterk op de casus toegesneden argumentatie tot cassatie. Bij toepasselijkheid van een bewijscriterium dat doorslaggevend acht of buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan de Hoge Raad toetsen of begrijpelijk is dat de feitenrechter tot het oordeel is gekomen dat aan dat criterium is voldaan. Daarbij kunnen de argumenten die aan het alternatieve scenario ten grondslag zijn gelegd worden betrokken. Tegelijk zal duidelijk zijn dat het hier niet om meer dan een marginale toets kan gaan; selectie en waardering van bewijsmateriaal blijft in de kern de taak van de feitenrechter.

Dat de rechterlijke overtuiging in het bewijscriterium niet langer centraal staat, brengt mee dat ook niet langer wordt voorgeschreven dat deze bij het onderzoek op de terechtzitting gevormd wordt. Dat betekent evenwel niet dat wettige bewijsmiddelen waar de bewezenverklaring op gebaseerd wordt, tijdens het onderzoek op de terechtzitting niet langer aan de orde behoeven te worden gesteld. Die verplichting volgt uit het voorschrift dat op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting over de bewijsvraag wordt beslist (artikel 4.3.3). Op dit punt verandert materieel niets. Daarnaast geldt de regel dat in het nadeel van de verdachte geen acht wordt geslagen op processtukken die niet ter sprake zijn gebracht zijn dan wel (bij opnamen van beeld en/of geluid) vertoond of ten gehore gebracht, behoudens instemming met een samenvatting of korte aanduiding (zie artikel 4.3.6, eerste en tweede lid).

Het bewijscriterium regardeert, zo maakt de plaats in het wetboek duidelijk, de rechter die na een onderzoek op de terechtzitting vonnis wijst. Het bewijscriterium vormt evenwel ook bij de afdoening buiten de terechtzitting een richtsnoer. Ook bij het uitvaardigen van een strafbeschikking, die op een schuldvaststelling berust, kan slechts worden aangenomen dat het feit door de verdachte is begaan als dit buiten redelijke twijfel staat en de rechter, indien van hem in de strafzaak later een oordeel wordt gevraagd, een bewezenverklaring op wettige bewijsmiddelen zal kunnen baseren. Met deze reflexwerking van het bewijscriterium is bij de formulering rekening gehouden; tegen deze achtergrond spreekt het tweede lid niet van een tenlastegelegd feit. Tegelijk maakt het verband met het eerste lid duidelijk dat de geformuleerde regel voor de rechter enkel het tenlastegelegde feit betreft.

De Rvdr geeft aan zich in de aanpassing van het bewijscriterium te kunnen vinden. De Raad gaat er daarbij terecht van uit dat de introductie van dit criterium geen wijziging brengt in de thans bestaande mogelijkheid om in gevallen waarin van diefstal of van heling sprake kan zijn een keuze te maken. De politie geeft aan te verwachten dat er door introductie van dit criterium nauwelijks iets zal veranderen.

Derde lid

Uit het eerste en tweede lid volgt dat in het bewijscriterium de dubbele eis behouden blijft dat het wettig en overtuigend bewijs geleverd moet zijn. De formulering sluit daar alleen beter op aan: centraal staat of het bewijs overtuigt, niet of de rechter overtuigd is. Tussen de overtuiging van de rechter en de overtuigingskracht van het bewijs zal in het gewone geval evenwel geen licht zitten. Reijntjes schrijft, in zijn eerder vermelde artikel: «Er is geen behoorlijke rechter die veroordeelt als hij overtuiging mist. Een behoorlijke rechter veroordeelt niet indien de schuld van de verdachte niet boven redelijke twijfel verheven is» («Onbekend en onbemind. Het Nederlandse bewijsstelsel opnieuw ter discussie», Strafblad 2014, p. 459). De Wilde meent, tegen deze achtergrond, dat een specifieke bepaling over de rechterlijke overtuiging in de bewijsregeling kan worden gemist («De bewijsregeling in het concept-Wetboek van Strafvordering», www.moderniseringstrafvordering.nl). Ook Cleiren en Dubelaar menen dat het behoud van de overtuiging van de rechter naast het criterium van het tweede lid niet goed verdedigbaar is («Modernisering van het strafrechtelijk bewijsrecht», RM Themis 2018, p. 203).

In uitzonderingsgevallen kan evenwel licht zitten tussen de overtuiging van de rechter en de overtuigingskracht van het bewijs. In die gevallen rijst de vraag of de rechter die van oordeel is dat buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, maar daar persoonlijk niet van overtuigd is, verplicht is om tegen zijn overtuiging in te veroordelen. Deze vraag wordt met het derde lid ontkennend beantwoord. De beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan wordt aan een objectief criterium gebonden. De rechter mag het tenlastegelegde alleen bewezenverklaren als buiten redelijke twijfel staat dat de verdachte het feit heeft begaan. De beslissing om de verdachte vrij te spreken wordt niet aan een objectief criterium gebonden. Als de rechter er niet van overtuigd is dat de verdachte het feit heeft gepleegd, kan hij als voorheen tot een vrijspraak komen, ook in het geval hij van oordeel zou zijn dat aan het objectieve bewijscriterium is voldaan. Dat is, voor alle duidelijkheid, in het derde lid neergelegd.

Tegen deze achtergrond kan na inwerkingtreding met het nieuwe bewijscriterium in belangrijke mate worden aangesloten bij de huidige rechtspraak inzake de motivering van vrijspraken. Die rechtspraak maakt duidelijk dat de feitenrechter niet zonder nadere uitleg voorbij mag gaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de officier van justitie dat tot bewezenverklaring strekt. Aan de motivering van vrijspraken worden echter geen hoge eisen gesteld. In ECLI:NL:HR:2008:BB4103, NJ 2008/422 bijvoorbeeld was aan de verdachte tenlastegelegd dat hij een persoon die schuldig was aan doodslag of een poging daartoe had verborgen of deze behulpzaam was geweest in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door één of meer ambtenaren van justitie of politie. De advocaat-generaal had in zijn requisitoir de aandacht gevestigd op tal van aanwijzingen die in de richting van een bewezenverklaring wezen. De Hoge Raad liet de vrijspraak in stand: «De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat». Annotator Buruma plaatste deze beslissing in zijn noot onder NJ 2008/423 in het perspectief van de rechterlijke oordeelsvrijheid. De rechter moet zich niet – door een motiveringsplicht – geremd voelen vrij te spreken.

Als gezegd, wordt in belangrijke mate aan deze stand van zaken vastgehouden. Van de rechter wordt niet gevraagd bij de bewijsbeslissing zijn intuïtie uit te schakelen en indrukken die lastig in woorden te vatten en aan het papier toe te vertrouwen zijn buiten beschouwing te laten. Tegelijk heeft de introductie van een objectief bewijscriterium wel een zekere reflexwerking op de eisen die kunnen worden gesteld aan de motivering van de beslissing om de verdachte vrij te spreken. Van de rechter die tot een vrijspraak komt, hoewel het aanwezige bewijsmateriaal sterke aanwijzingen bevat dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd, mag worden verwacht dat hij inzichtelijk maakt waarom naar zijn oordeel niet buiten redelijke twijfel staat of hij er desondanks niet van overtuigd is dat de verdachte het feit heeft begaan. Die uitleg zal niet altijd uitgebreid behoeven te zijn. De rechter die kort aangeeft dat en (zo mogelijk) waarom hij één of meer cruciale getuigen niet geloofwaardig vindt, verschaft de vereiste uitleg. Maar het achterwege laten van elke uitleg aan openbaar ministerie, slachtoffers en samenleving bij een vrijspraak is in het geval er sterke aanwijzingen tegen de verdachte zijn niet meer van deze tijd.

Deze reflexwerking van het objectieve bewijscriterium is niet alleen van belang uit oogpunt van een bevredigende motivering; zij kan er ook aan bijdragen dat onterechte vrijspraken worden voorkomen. In ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ 2010/314 m.nt. Buruma casseerde de Hoge Raad (zo bleek eerder) een vrijspraak die er in de kern op berustte dat een betrekkelijk ongeloofwaardig alternatief scenario dat de verdachte anderhalf jaar na dato presenteerde voor de dood van zijn vrouw niet in de bewijsmiddelen kon worden weerlegd. De Hoge Raad maakte duidelijk dat een alternatieve lezing van de gebeurtenissen niet steeds door het opnemen van wettige bewijsmiddelen of vermelding van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden behoeft te worden weerlegd. Stevens noemt in haar oratie (Onterechte vrijspraken? Over hoe de rechter redeneert met een alternatief scenario van de verdachte, BJu 2017) andere uitspraken waarin de rechter mogelijk te gemakkelijk is meegegaan in een scenario dat de verdachte vrijpleit. Een invulling van de motiveringsplichten bij vrijspraken die bevordert dat de rechter zich rekenschap geeft van de (on)waarschijnlijkheid van een alternatief scenario komt wenselijk voor.

Dit gezegd zijnde, ligt het echter overigens niet in de rede een aanscherping van de verplichting tot motivering van vrijspraken via de wettelijke regeling te bevorderen. Een aangescherpte invulling van de motiveringsplicht bij vrijspraken kan beter langs jurisprudentiële weg gestalte krijgen dan via verder gaande ingrepen van de wetgever. De ontwikkeling van het bewijsrecht in Duitsland laat zien dat deze weg goed begaanbaar is (zie daarover nader W. Dreissen, Bewijsmotivering in strafzaken, Den Haag 2007).