Artikel 4.3.8

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 4 BERECHTING › HOOFDSTUK 3 De beraadslaging, de uitspraak en het eindvonnis › TITEL 3.2 Bewijs › Artikel 4.3.8 [opsomming wettige bewijsmiddelen; feiten van algemene bekendheid] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Eerste lid; geluids- of beeldopnamen (onderdeel e)

Dit lid bevat een opsomming van de wettige bewijsmiddelen. Het bouwt voort op het huidige artikel 339, eerste lid. Dit huidige artikel erkent vijf soorten wettige bewijsmiddelen: de eigen waarneming van de rechter, verklaringen van een verdachte, verklaringen van een getuige, verklaringen van een deskundige en schriftelijke bescheiden. Artikel 4.3.8 houdt aan deze opsomming vast en voegt daar als wettig bewijsmiddel aan toe: een geluids- of beeldopname.

Ook thans kunnen geluids- of beeldopnamen al aan het bewijs van een strafbaar feit bijdragen. Op de terechtzitting kunnen camerabeelden vertoond en geluidsopnamen afgespeeld worden. Via de eigen waarneming van de rechter kunnen deze opnamen in dat geval vervolgens aan het bewijs bijdragen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de eigen waarneming van de rechter van wat op een, tot de processtukken behorende, opname te zien of te horen is onder voorwaarden ook voor het bewijs kan worden gebruikt wanneer de rechter die waarneming buiten het verband van de terechtzitting heeft gedaan (ECLI:NL:HR:2019:1414, NJ 2019/465). Ook kan datgene wat op de opname te zien of te horen is, zijn beschreven in het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, in welk geval die beschrijving via het wettige bewijsmiddel dat dit proces-verbaal is, aan het bewijs kan meewerken. Maar opnamen kunnen niet zelfstandig, op dezelfde voet als schriftelijke stukken, als bewijsmiddel worden gebruikt.

Een reden voor het als zelfstandig bewijsmiddel aanmerken van de opnamen is dat daardoor recht wordt gedaan aan het belang dat deze bronnen van informatie bij de bewijslevering in strafzaken inmiddels hebben gekregen. Een andere reden is de wens om in de wet tot uitdrukking te laten komen dat opnamen als wettig bewijsmiddel kunnen worden gebruikt zonder dat zij in alle gevallen op de terechtzitting vertoond of ten gehore gebracht moeten zijn (zie nader hieronder). Een laatste reden om opnamen als zelfstandig bewijsmiddel aan te merken is ten slotte gelegen in de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. Zoals aangegeven vormt het wettelijk bewijscriterium ook een richtsnoer bij de schuldvaststelling in het kader van de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. Bij die schuldvaststelling kunnen geluids- of beeldopnamen een belangrijke rol spelen. In gevallen waarin de schuld van de verdachte op basis van een dergelijke opname onomstreden kan worden vastgesteld, kan afdoening buiten de terechtzitting zeer voor de hand liggen. Dan is het minder gelukkig als geluids- of beeldopnamen in het wettelijk bewijsrecht enkel via de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs mogen bijdragen. Daar gaat de suggestie van uit dat een vaststelling van schuld op basis van waarneming van opnamen buiten de terechtzitting om en door anderen dan een rechter onvoldoende waarborgen biedt voor een zorgvuldige schuldvaststelling.

Zoals gezegd, is thans van een voor het bewijs bruikbare eigen waarneming van de rechter volgens de wet alleen dan sprake als deze waarneming bij het onderzoek op de terechtzitting is gedaan. Dat brengt mee dat, als men alleen op de wet afgaat, opnamen slechts via de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs kunnen bijdragen wanneer de opname die de rechter heeft waargenomen op de terechtzitting vertoond of ten gehore gebracht is. De Hoge Raad heeft deze wettelijke beperking voor zover het om opnamen gaat in ECLI:NL:HR:2019:1414, NJ 2019/465 inmiddels fors versoepeld. Ook uit het onderhavige artikel, waarin opnamen als zelfstandig bewijsmiddel worden aangemerkt, volgt dat het voor het gebruik van opnamen als wettig bewijsmiddel geen vereiste meer is dat de waarneming daarvan door de rechter tijdens het onderzoek op de terechtzitting wordt gedaan; de vraag of een opname op de terechtzitting moet worden getoond of ten gehore gebracht is daarmee een vraag naar de toepasselijke zittingsvoorschriften. Doordat de opname een zelfstandig bewijsmiddel is, kan deze niet meer via het wettige bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter voor het bewijs worden gebruikt. De aanvullende plaats en functie van de eigen waarneming van de rechter binnen het stelsel van bewijsmiddelen als «restbewijsmiddel» verandert namelijk niet. Informatie die een ander bewijsmiddel oplevert, kan niet via de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs meewerken. Het wettige bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter blijft vanzelfsprekend waarde behouden wanneer het gaat om andere waarnemingen dan de waarneming van een opname, zoals de waarneming van een op de terechtzitting getoond stuk van overtuiging (niet zijnde een opname) of bijvoorbeeld de waarneming van het uiterlijk van de verdachte, of de wijze waarop de verdachte loopt.

Anders dan bij schriftelijke stukken is het in beginsel niet mogelijk dat in het nadeel van de verdachte acht wordt geslagen op geluids- of beeldopnamen waarvan enkel kort de inhoud is weergegeven. Dat is echter wel mogelijk in het geval de verdachte ermee heeft ingestemd dat de geluids- of beeldopname niet op de terechtzitting is vertoond of ten gehore gebracht, maar enkel kort is aangeduid of samengevat. En ook in gevallen waarin de verdachte verstek laat gaan en niet door een uitdrukkelijk daartoe gemachtigde raadsman verdedigd wordt, is het niet langer noodzakelijk dat de opname op de terechtzitting wordt afgespeeld (vgl. artikel 4.2.8, tweede lid). Deze wijziging van het bewijsrecht is vooral voor de eerste van deze beide situaties van belang: in gevallen waarin de verdachte ermee instemt dat een opname niet op de terechtzitting vertoond of ten gehore gebracht wordt, kan die opname toch voor het bewijs worden gebruikt. Deze wijziging formaliseert wat nu, in de rechtspraak van de Hoge Raad onder het huidige wetboek, langs de band van een uitbreiding van de eigen waarneming van de rechter mogelijk is gemaakt, namelijk dat opnamen zonder dat zij op de terechtzitting zijn afgespeeld zelfstandig voor het bewijs bruikbaar worden. Dat komt aanvaardbaar voor nu de verdachte en zijn raadsman die opnamen kunnen bekijken en hun instemming met het achterwege blijven van vertonen respectievelijk ten gehore brengen van de opname kunnen onthouden, wanneer zij datgene wat op die opname te zien of te horen is, ter discussie willen stellen. Daarbij kan worden aangetekend dat de Hoge Raad het gebruik buiten de terechtzitting om van opnamen – zij het nu nog langs de band van het verruimd opgevatte bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter – aanvaardbaar heeft geoordeeld wanneer de officier van justitie en de verdachte tegen het achterwege laten van het afspelen van de opname op de terechtzitting geen bezwaar hebben gemaakt (ECLI:NL:HR:2017:2639, NJ 2018/35 m.nt. Rozemond; ECLI:NL:HR:2019:1414, NJ 2019/465).

Van een wettelijke definitie van het begrip «geluids- of beeldopnamen» in artikel 4.3.9 is afgezien. De omschrijvingen van bewijsmiddelen die daar zijn opgenomen hebben in belangrijke mate ten doel de onderlinge afgrenzing van bewijsmiddelen te verhelderen. Zo ziet de verklaring van de verdachte op mededelingen die op de terechtzitting worden gedaan; mededelingen die de verdachte elders doet kunnen via een ander bewijsmiddel tot het bewijs meewerken. Bij de geluids- of beeldopname komt een afgrenzing ten opzichte van andere bewijsmiddelen door een definitie niet noodzakelijk voor. Opgemerkt wordt dat het kan gaan om een enkele geluidsopname, een enkele beeldopname of om een audiovisuele opname. Conform artikel 3.12 van de Aanwijzingen voor de regelgeving omvat het woord «of» namelijk mede de situatie dat meer dan een van de gevallen zich tegelijk voordoet; dat betekent dus dat onder «geluids- of beeldopname» ook een audiovisuele opname valt. Opgemerkt kan daarbij nog worden dat deze opname niet het enige bewijsmiddel is dat niet nader wordt omschreven; bij het bewijsmiddel «schriftelijke stukken» is om redenen die hierna nog worden uiteengezet eveneens van het opnemen van een omschrijving afgezien.

De erkenning van geluids- of beeldopnamen als wettig bewijsmiddel betekent niet dat de opname zelf in een rechterlijk vonnis dan wel de aanvulling daarop wordt opgenomen. Dat is, strikt genomen, bij geen van de bewijsmiddelen het geval. De eigen waarneming van de rechter zit in zijn of haar hoofd; wat in het vonnis komt is een beschrijving van die waarneming door de rechter die de waarneming heeft gedaan. Bij een meervoudig college betreft het daarbij de beschrijving van de waarnemingen die door drie rechters zijn gedaan. Maar ook de verklaring van een verdachte, getuige of deskundige komt op de keper beschouwd niet in het vonnis: die verklaringen zijn, zo volgt uit de wettelijke definitie, woorden die op de terechtzitting zijn uitgesproken. Wat in het vonnis dan wel de aanvulling daarop komt, zijn (redengevende) passages uit de weergave van deze verklaringen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Bij geluids- of beeldopnamen komt een beschrijving van de waarneming die de rechter of rechters bij het bekijken of beluisteren van die opname hebben gedaan in het vonnis. In dat opzicht blijft de werkwijze dezelfde als in de huidige situatie, waarin de opnamen via de eigen waarneming van de rechter aan het bewijs kunnen bijdragen. Anders is slechts dat de wet bij opnamen niet meer de verkeerde indruk wekt dat de rechter de waarneming per se tijdens het onderzoek op de terechtzitting moet hebben gedaan.

In het als een zelfstandig bewijsmiddel aanmerken van de geluids- of beeldopname is wel (mede) aanleiding gevonden om het onderscheid tussen het bewijsmiddel enerzijds en de redengevende feiten en omstandigheden die aan het bewijsmiddel worden ontleend en in het vonnis terecht komen anderzijds, scherper in de wet tot uitdrukking te brengen. In het vonnis worden redengevende feiten en omstandigheden opgenomen die uit wettige bewijsmiddelen blijken (artikel 4.3.23, eerste lid). Die aanscherping is toegelicht bij de bepalingen die de inhoud van het vonnis betreffen. Uit deze aanscherping vloeit, zo kan nog worden opgemerkt, voort dat geluids- of beeldopnamen zelfs niet als zodanig in het vonnis dan wel de aanvulling op het vonnis kunnen worden opgenomen. De rechter dient uit de opname de redengevende feiten en omstandigheden te destilleren; deze worden vervolgens (in het vonnis) op schrift gezet.

Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat uit de erkenning van de geluids- of beeldopname als wettig bewijsmiddel niet voortvloeit dat de wettelijke verbaliseringsplicht niet langer behoeft te worden nageleefd. Wel is die wettelijke verbaliseringsplicht op andere wijze genormeerd; verwezen wordt naar – de toelichting op – Boek 2, Titel 1.4.

Eerste lid; schriftelijke stukken (onderdeel d)

De wettelijke regeling maakt thans onderscheid tussen een aantal soorten schriftelijke bescheiden. Een eerste categorie zijn beslissingen in de wettelijke vorm opgemaakt door colleges of personen met rechtspraak belast, alsmede in de wettelijke vorm opgemaakte strafbeschikkingen (het huidige artikel 344, eerste lid, onderdeel 1°). Een tweede categorie wordt gevormd door processen-verbaal en andere geschriften, in de wettelijke vorm opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzend hun mededeling van feiten of omstandigheden door henzelf waargenomen of ondervonden (het huidige artikel 344, eerste lid, onderdeel 2°). Een derde categorie betreft geschriften opgemaakt door openbare colleges of ambtenaren, betreffende onderwerpen behorende tot de onder hun beheer gestelde dienst, alsmede geschriften, opgemaakt door een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie (het huidige artikel 344, eerste lid, onderdeel 3°). De vierde categorie ziet op verslagen van deskundigen met het antwoord op de opdracht die aan hen is verleend tot het verstrekken van informatie of het doen van onderzoek, gebaseerd op wat hun wetenschap en kennis hen leren omtrent datgene wat aan hun oordeel onderworpen is (het huidige artikel 344, eerste lid, onderdeel 4°). De vijfde categorie ten slotte beslaat alle andere geschriften. Daarbij is bepaald dat deze alleen kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen (het huidige artikel 344, eerste lid, onderdeel 5°).

Het nut van een dergelijke limitatieve opsomming van bewijsmiddelen staat of valt met het nut van een beperking van de bewijskracht van de «andere geschriften». Bij artikel 4.3.10 is toegelicht dat en waarom het niet in de rede ligt die beperking te behouden. Uit de keuze om die beperking niet te behouden vloeit vervolgens voort dat het niet langer in de rede ligt, in de wettelijke regeling onderscheid te maken tussen verschillende schriftelijke stukken.

Er is voor gekozen om de term «schriftelijke bescheiden» te vervangen door het meer hedendaagse «schriftelijk stuk». Tegen de achtergrond van het voorgaande kan begrepen worden waarom in de regeling geen omschrijving van dit begrip is opgenomen. De omschrijving die in het huidige artikel 344, eerste lid, is opgenomen strekt er ook niet toe te omschrijven welke bescheiden «schriftelijk» zijn; de andere «geschriften» waar in onderdeel 5° over gesproken wordt, zijn niet nader gedefinieerd. De interpretatie van het begrip «schriftelijk stuk» kan aansluiten bij de uitleg die thans aan het begrip «schriftelijke bescheiden» wordt gegeven; wat thans een schriftelijk bescheid oplevert, is voortaan een schriftelijk stuk. In een beperkt aantal gevallen kan ter discussie staan of van een schriftelijk stuk sprake is of van een opname. De Wilde noemt het voorbeeld van de situatietekening («De bewijsregeling in het concept-Wetboek van Strafvordering», www.moderniseringstrafvordering.nl). Rubricering als schriftelijk stuk zal in de rede liggen als de situatietekening onderdeel uitmaakt van een rapport of proces-verbaal. Aan rubricering in de ene of de andere categorie zijn geen bewijsrechtelijke consequenties verbonden; tegen die achtergrond komt het niet bezwaarlijk voor dat er geen scherpe grens te trekken is. Duidelijk zal ten slotte zijn dat onder de schriftelijke stukken de processen-verbaal die in de wettelijke vorm zijn opgemaakt door personen die daartoe bevoegd zijn en die hun mededeling behelzen van feiten of omstandigheden die door hen zelf zijn waargenomen of ondervonden een centrale plaats blijven innemen.

Deze aanpassing van het wettelijk bewijsrecht verdient enige aanvullende toelichting waar het de verslagen van deskundigen betreft. Thans worden verslagen van deskundigen als een afzonderlijke (vierde) categorie schriftelijke bescheiden genoemd. Uit de wettelijke omschrijving volgen evenwel een aantal beperkingen. Zo lijkt van een verslag van een deskundige slechts sprake te zijn voor zover het daarin gestelde antwoord geeft op de opdracht die aan de deskundige is verleend. Dat heeft in de literatuur de vraag doen rijzen naar de bewijsrechtelijke status van verslagen van deskundigen die niet op basis van een wettelijke opdracht tot stand zijn gekomen (vgl. B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 14.4.5). De huidige wettelijke systematiek lijkt mee te brengen dat die verslagen als andere geschriften aan het bewijs kunnen meewerken. Vergelijkbare vragen rijzen waar technisch opsporingsambtenaren op schrift verslag doen van het door hen verrichte onderzoek. Dat onderzoek gaat verder dan een mededeling van door hen waargenomen of ondervonden feiten of omstandigheden (vgl. R.A. Hoving, Deskundigenbewijs in het strafproces, Oisterwijk: WLP 2017, p. 85–89). Ook deze processen-verbaal kunnen thans mogelijk slechts als een ander geschrift aan het bewijs bijdragen. Voortaan kunnen stukken van door de verdediging ingeschakelde deskundigen en van technisch opsporingsambtenaren als schriftelijk stuk aan het bewijs bijdragen. De bewijskracht van deze stukken wordt, net als die van andere stukken, bepaald door de inhoud.

Aandacht verdient in dit verband nog het voorschrift dat een mededeling van een deskundige omtrent wat zijn wetenschap en kennis hem leren die elders dan op de terechtzitting is gedaan, tot het bewijs kan meewerken indien daarvan uit een wettig bewijsmiddel blijkt (zie artikel 4.3.9, vierde lid). Dat voorschrift kan de gedachte doen opkomen dat een op schrift gestelde mededeling van iemand die deskundig is op een bepaald terrein slechts aan het bewijs kan bijdragen als deze persoon als deskundige is benoemd. Dat is evenwel niet bedoeld. Waar het om gaat is dat de rechter op schrift gestelde mededelingen die verder gaan dan een mededeling over waargenomen feiten en omstandigheden, enkel voor het bewijs kan gebruiken als de desbetreffende persoon deze mededelingen kan doen op basis van wat zijn wetenschap en kennis hem leren.

Dat elk schriftelijk stuk in beginsel voor het bewijs bruikbaar is, kan er op het eerste gezicht toe leiden dat beperkingen die in het negatief-wettelijk bewijsstelsel besloten liggen, in belangrijke mate illusoir worden. De verklaring die de raadsman op de terechtzitting aflegt is geen wettig bewijsmiddel. Het op schrift gestelde pleidooi van de raadsman is echter een schriftelijk stuk. De verklaring die het slachtoffer dat van zijn of haar spreekrecht gebruik maakt op de terechtzitting aflegt, is geen wettig bewijsmiddel. Maar de op schrift gestelde slachtofferverklaring is wel een schriftelijk stuk.

Er is geen algemeen geldend, eenvoudig antwoord op de vraag of dergelijke schriftelijke stukken bruikbaar zijn voor het bewijs. Die bruikbaarheid hangt in belangrijke mate af van de redenen waarom aan de op de terechtzitting afgelegde verklaring geen bewijskracht is toegekend. De raadsman verleent rechtsgeleerde bijstand aan de verdachte. Mededelingen van de raadsman over feiten en omstandigheden die met het strafbare feit verband houden, zal de raadsman in veel gevallen van de verdachte hebben vernomen. Het is niet bevorderlijk voor het functioneren van de raadsman als de verdachte er rekening mee moet houden dat een mededeling van zijn raadsman het bewijs tegen hem kan versterken. Maar ook los daarvan past het niet bij de positie van de raadsman in het strafproces dat zijn mededelingen als bewijsmiddel worden gebruikt. Dat verklaart waarom ook de mededelingen van een raadsman van een andere verdachte niet aan het bewijs mogen bijdragen (ECLI:NL:HR:2016:2649, NJ 2017/197 m.nt. Rozemond). Het op schrift gestelde pleidooi is dan ook niet bruikbaar als bewijsmiddel, en hetzelfde geldt voor de weergave van het pleidooi in het proces-verbaal van de terechtzitting.

Voor het slachtoffer ligt het anders. Het slachtoffer zal gewoonlijk wel aan het bewijs tegen de verdachte willen bijdragen. De reden waarom de verklaring die het slachtoffer op de terechtzitting bij de uitoefening van het spreekrecht aflegt niet bruikbaar is voor het bewijs, moet vooral worden gezocht in de onwenselijkheid dat het slachtoffer daarna onverhoeds op de terechtzitting als getuige over deze verklaring wordt bevraagd. Dat argument speelt niet bij de schriftelijke slachtofferverklaring die voor aanvang van het onderzoek op de terechtzitting bij de processtukken is gevoegd. De schriftelijke slachtofferverklaring kan ook aanleiding geven om het slachtoffer als getuige op te roepen, maar dat gebeurt dan niet onverhoeds, en er bestaan ook nog mogelijkheden om dit verhoor bij de rechter-commissaris te laten plaatsvinden. Daar komt bij dat artikel 10 van de Richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktbober 2012 tot vaststelliong van minimumnorment voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten en ter vervanging van Kaderbesluit 2001/22/0JBZ het slachtoffer het recht geeft om bewijselementen aan te dragen. Ook dat wijst niet in de richting van een verbod om slachtofferverklaringen als bewijsmiddel te gebruiken (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BR2359, NJ 2011/558 m.nt. Reijntjes).

Ook bij rapportages die worden uitgebracht ter voorlichting van de rechter over de persoon van de verdachte kan de vraag spelen of zij (als schriftelijk stuk) als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt. De Hoge Raad heeft aangenomen dat een vroeghulprapport dat door de Raad voor de Kinderbescherming is opgesteld in beginsel niet kan worden gebruikt voor het bewijs (ECLI:NL:HR:2012:BX4269, NJ 2013/127 m.nt. Schalken). Als de opsteller van het rapport op de terechtzitting als getuige een verklaring aflegt, en derhalve geen beroep doet op de bevoegdheid zich te verschonen van het beantwoorden van vragen die betrekking hebben op feiten en omstandigheden die aan hem als zodanig zijn toevertrouwd, is deze verklaring blijkens dit arrest wel bruikbaar voor het bewijs.

Gelet op de verscheidenheid aan schriftelijke stukken waarbij zich vragen rond bruikbaarheid kunnen voordoen, de verscheidenheid van de benaderingen die daarbij passend voorkomen (niet bruikbaar, bruikbaar, in beginsel niet bruikbaar) en de omstandigheid dat de gedachtevorming op dit punt niet volledig uitgekristalliseerd lijkt, is er van afgezien op dit punt wettelijke regels te formuleren.

Tweede lid

Dit lid legt vast dat feiten en omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Dit voorschrift is gelijkluidend aan het huidige artikel 339, tweede lid.