Artikel 4.3.9

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › BOEK 4 BERECHTING › HOOFDSTUK 3 De beraadslaging, de uitspraak en het eindvonnis › TITEL 3.2 Bewijs › Artikel 4.3.9 [omschrijving wettige bewijsmiddelen] · Toelichting 36327 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Algemeen

Dit artikel omschrijft een aantal van de wettige bewijsmiddelen die in artikel 4.3.8 zijn opgenomen. De inhoud van de onderhavige bepaling bouwt voort op de huidige artikelen 340, 341, eerste en tweede lid, 342, eerste lid en 343. Net als in de omschrijvingen van bewijsmiddelen in de huidige artikelen is ook in het onderhavige artikel van groot belang of het bewijsmiddel op de terechtzitting is geproduceerd. Onder verklaring van een getuige wordt verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft. Ook van een verklaring van een verdachte en van een verklaring van een deskundige is slechts sprake als deze op de terechtzitting is afgelegd.

Op zichzelf zou het voorstelbaar zijn om van deze benadering afstand te nemen en ook een mededeling van feiten of omstandigheden die een getuige elders heeft afgelegd als een verklaring van een getuige aan te merken. Voor een wijziging van het bewijsstelsel in die richting pleitte Reijntjes, «Onbekend en onbemind. Het Nederlandse bewijsstelsel opnieuw ter discussie», Strafblad 2014, p. 460–461. Uiteindelijk is, alles afwegend, niet voor deze oplossing gekozen. Een dergelijke begripsbepaling zou feitelijk alleen tot een andere afgrenzing van deze wettige bewijsmiddelen en het wettig bewijsmiddel van de schriftelijke stukken leiden. Die afgrenzing is thans helder en geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. In een stelsel waarin niet de vorm maar de inhoud leidend is, rijzen eerder vragen omtrent de afgrenzing van bewijsmiddelen. Is de verklaring die een bedrijfsleider van een winkel zelf op papier zet bij een winkeldiefstal een getuigenverklaring of een schriftelijk stuk? En hoe staat het met een dagboek? De rechter zou, bij gebruik voor het bewijs van een proces-verbaal waarin niet alleen waarnemingen van verbalisanten worden gerelateerd maar ook mededelingen van verdachten en getuigen zijn opgenomen, telkens moeten aangeven van welk bewijsmiddel inhoudelijk sprake is. Die keuze blijft hem in dit stelsel bespaard.

Denkbaar zou ook een nog verder strekkende aanpassing zijn, waarin de limitatieve opsomming van bewijsmiddelen wordt ingeruild voor een vrij bewijsstelsel (zie voor een pleidooi in die richting J.B.H.M. Simmelink, «Bewijsrecht en bewijsmotivering», in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting, Eerste interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Groningen 1999, p. 437–438; M.S. Groenhuijsen, Waarheidsvinding in het strafrecht, preadvies Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2012, p. 267–269). In de praktijk bestond evenwel, zo bleek destijds bij de bespreking van voorstellen van de onderzoekers van Strafvordering 2001 op dit punt, brede steun voor de weinig dwingende structuur die deze bepalingen thans bieden. Bij de voorbereiding van deze regeling is niet gebleken dat daar verandering in is gekomen. Uit de consultatie komt ook niet de wens naar voren, de structuur van het bewijsrecht wezenlijk te veranderen. Dat komt wellicht mede omdat het nettoresultaat door de ruime interpretatie van het bewijsmiddel schriftelijke stukken en de restfunctie van de eigen waarneming van de rechter niet veel verschilt van een vrij bewijsstelsel. De limitatieve opsomming van bewijsmiddelen leidt er niet toe dat vrijspraken worden uitgesproken omdat relevante informatie niet aan een bewezenverklaring ten grondslag kan worden gelegd. Ook uit de analyse en voorstellen van De Wilde («De bewijsregeling in het concept-Wetboek van Strafvordering», www.moderniseringstrafvordering.nl) kan worden afgeleid dat de praktische verschillen met een stelsel waarin de limitatieve opsomming van bewijsmiddelen verdwijnt, beperkt zijn.

Eerste, tweede, derde en vijfde lid

Het eerste lid is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 341, eerste lid, en ziet op de verklaring van de verdachte. Het spreekt alleen van «mededeling», niet van «opgave» van feiten of omstandigheden. Het tweede lid is ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 342, eerste lid, en heeft betrekking op de verklaring van een getuige. Het vijfde lid, betreffende de eigen waarneming van de rechter, is praktisch ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 340. Ook de aanvullende plaats en functie van de eigen waarneming binnen het stelsel van bewijsmiddelen als «restbewijsmiddel» verandert niet, zo kan naar aanleiding van een opmerking van de Rvdr worden verduidelijkt. Informatie die een ander bewijsmiddel oplevert, kan niet via de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs meewerken.

De bepaling omtrent de verklaring van een deskundige (derde lid) is iets gewijzigd ten opzichte van het huidige artikel 343. De zinsnede «al dan niet naar aanleiding van een door hem in opdracht uitgebracht deskundigenverslag» is niet overgenomen. De reden hiervoor is dat deze zinsnede niet een nadere begrenzing oplevert van de verklaringen van de deskundige. De zinsnede duidt slechts een aanleiding aan die er voor het afleggen van de verklaring kan zijn. Bij de andere omschrijvingen van bewijsmiddelen wordt ook niet gerefereerd aan een mogelijke aanleiding voor de totstandkoming daarvan. Verder is gekozen voor de term «mededeling van» in plaats van «verklaring over» wat zijn wetenschap en kennis hem leren; zulks in verband met de wenselijkheid van eenheid van terminologie in de verschillende leden van deze bepaling.

Vierde lid

De verhouding tussen op de terechtzitting afgelegde verklaringen en schriftelijke stukken wordt verhelderd. Het huidige wetboek bepaalt dat een opgave van de verdachte die elders dan op de terechtzitting is gedaan, tot het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan meewerken indien daarvan uit enig wettig bewijsmiddel blijkt (artikel 341, tweede lid). Het welbekende de auditu-arrest van de Hoge Raad (HR 20 december 1926, NJ 1927/85) heeft er feitelijk toe geleid dat ook opgaven die de getuige elders dan op de terechtzitting heeft gedaan zonder beperkingen tot het bewijs kunnen meewerken. Tegen die achtergrond is er in het onderhavige lid voor gekozen de regel die het wetboek thans enkel voor de opgave van de verdachte formuleert te veralgemeniseren. Een mededeling van de verdachte, een getuige of een deskundige als in de vorige leden bedoeld die elders dan op de terechtzitting is gedaan, kan tot het bewijs meewerken indien daarvan uit een wettig bewijsmiddel blijkt. Deze wettelijke constructie stelt buiten twijfel dat uit de mond van de verdachte enkel een mededeling van feiten of omstandigheden hem uit eigen wetenschap bekend aan het bewijs kan meewerken, uit de mond van een getuige enkel een mededeling van feiten of omstandigheden die door hem zelf zijn waargenomen of ondervonden, en uit de mond van een deskundige enkel een mededeling van wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen. Gevolg van deze wijziging is dat een gissing van een getuige geen wettig bewijsmiddel is, of zij nu op de terechtzitting is geuit of in een proces-verbaal is opgenomen dat door een opsporingsambtenaar is opgemaakt. Thans is een dergelijke in een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar neergelegde gissing wel een wettig bewijsmiddel maar geen redengevende omstandigheid die aan een bewezenverklaring ten grondslag mag worden gelegd (vgl. HR 20 december 1955, NJ 1956/202).

Het belang van het vierde lid van artikel 4.3.9 is bescheiden. Feitelijk bewerkstelligt deze regel een voorselectie van de «redengevende feiten en omstandigheden» die aan de bewezenverklaring ten grondslag kunnen worden gelegd (vgl. artikel 4.3.23, eerste lid). Uit de mond van de getuige kan alleen een mededeling van feiten en omstandigheden reden geven tot de bewezenverklaring. Een mededeling van een derde die niet als een getuige kan worden beschouwd kan alleen aan het bewijs meewerken als zij gebaseerd is op de wetenschap en kennis van de betrokkene, en daarmee als een mededeling van een deskundige kan worden beschouwd. Het als bewijsmiddel aanmerken van passages uit schriftelijke stukken vergt dus een selectie die langs dezelfde lijnen plaatsvindt als bij de mededelingen die de verdachte, een getuige of een deskundige bij het onderzoek op de terechtzitting heeft gedaan.

Opgaven van de «medeverdachte»

Niet overgenomen is de regel dat opgaven van de verdachte alleen «te zijnen aanzien» kunnen gelden (het huidige artikel 341, derde lid). Deze regel, die was ingegeven door zorg voor de betrouwbaarheid van verklaringen van verdachten over medeverdachten, wordt in de praktijk op een aantal manieren omzeild. Er wordt al lang gewerkt met de constructie waarbij de zaken van verdachten gelijktijdig doch niet gevoegd worden behandeld (vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. XVI.4). Elk van de verdachten kan bij een dergelijke werkwijze in de zaak van de andere verdachte als getuige worden gehoord, en de wet beperkt de bewijskracht van de verklaring die de andere verdachte aldus als getuige aflegt niet.

Maar ook verklaringen die verdachten in hun eigen strafzaak als verdachte afleggen zijn bruikbaar in de strafzaken tegen andere verdachten. Dat blijkt bijvoorbeeld uit ECLI:NL:HR:2010:BL0641. In deze zaak verzocht de advocaat-generaal aan het hof om terstond proces-verbaal op te laten maken van het onderzoek op de terechtzitting in de zaak tegen de andere verdachte. Dat verzoek werd toegewezen. De in dat proces-verbaal neergelegde verklaring van de andere verdachte is vervolgens in de zaak tegen de verdachte als bewijsmiddel gebruikt. De Hoge Raad besliste dat de toewijzing van het verzoek om het proces-verbaal van de terechtzitting te voegen geen blijk gaf van een onjuiste opvatting omtrent het huidige artikel 341, derde lid. Een ander voorbeeld kan worden ontleend aan ECLI:NL:HR:2013:BX4605, NJ 2013/264 m.nt. Borgers. De verklaring die door de andere verdachte in eerste aanleg in de eigen strafzaak was afgelegd, is daarin via het proces-verbaal van die terechtzitting voor het bewijs gebruikt.

Tegen deze achtergrond heeft het voorschrift dat in het huidige artikel 341, derde lid, is neergelegd elke betekenis verloren. Diesfeldt en Duker hebben daarom al eerder het afschaffen van het huidige artikel 341, derde lid, bepleit («Artikel 341 lid 3 Sv: behouden, schrappen of vervangen?», DD 2013, p. 759). Aan deze suggestie is gevolg gegeven: (herstel van) een wettelijk verbod op het gebruik van verklaringen van medeverdachten ligt niet in de rede. Vertrouwd kan worden op het oordeel van de rechter. De Rvdr onderschrijft de afschaffing van het voorschrift dat in het huidige artikel 341, derde lid, is neergelegd.

Het komt evenwel onwenselijk voor dat het niet overnemen van het voorschrift dat thans in artikel 341, derde lid, is neergelegd ertoe zou leiden dat strafzaken tegen verdachten weer gevoegd zouden worden behandeld. Daar zitten uit oogpunt van een behoorlijke procesvoering allerhande nadelen aan vast. Zo kan, in het geval één van beide verdachten een verklaring aflegt die de andere verdachte belast, bij die andere verdachte de wens rijzen de verdachte als getuige, onder ede, aan de tand te voelen. Dat is in een gevoegde behandeling niet te realiseren. Mede tegen deze achtergrond is besloten om de figuur van de gevoegde behandeling, waar in de praktijk toch weinig of geen gebruik van wordt gemaakt, niet over te nemen.

Deze wijziging leidt er daarmee toe dat de mededelingen die een andere verdachte doet gewoonlijk tot het bewijs zullen meewerken via een schriftelijk stuk. Dat kan een proces-verbaal zijn dat door een opsporingsambtenaar is opgemaakt. Het kan ook een proces-verbaal zijn dat is opgemaakt van een zitting in de strafzaak tegen de andere verdachte. Die mededelingen kunnen in dat geval tot het bewijs meewerken voor zover zij een mededeling behelzen van feiten of omstandigheden die de andere verdachte zelf heeft waargenomen of ondervonden. Want materieel is de andere verdachte in de zaak tegen de verdachte een getuige. Desgewenst kan de verdachte de andere verdachte ook nog op de terechtzitting als getuige doen ondervragen, al dan niet naar aanleiding van mededelingen die deze eerder heeft gedaan. De andere verdachte kan zich daarbij evenwel verschonen van het beantwoorden van vragen voor zover hij zichzelf daardoor aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen.

Dat het huidige artikel 341, derde lid, wordt geschrapt betekent niet dat de rechter niet langer rekening zou moeten houden met de redenen die de wetgever destijds aanleiding gaven de bewijskracht van opgaven van verdachten jegens andere verdachten te beperken. Het ligt voor de hand dat de rechter extra behoedzaam is bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van dergelijke verklaringen. Dat is in de wet tot uitdrukking gebracht door de rechter bij betwisting van een dergelijke verklaring tot extra motivering te verplichten als hij deze toch voor het bewijs gebruikt (zie artikel 4.3.24, onderdeel g).