Artikel 4.4.26

Toelichting ARTIKELSGEWIJS DEEL › ARTIKEL IV [wijzigingen in Boek 4 van het Wetboek van Strafvordering] › Onderdeel S › Artikel 4.4.26 [schakelbepaling verlofprocedure] · Toelichting 36913 (KWEST-structuur) · verificatie tegen officiële XML: verified · bron

Dit artikel bepaalt dat de bepalingen van de verlofprocedure voor een hoge transactie – opgenomen in Boek 3, Afdeling 4.2.2 – in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn op een hoge ontnemingsschikking. Dit brengt onder andere mee dat ook de verlofprocedure voor het aangaan van een hoge ontnemingsschikking wordt ingeleid door een daartoe strekkende vordering van de officier van justitie bij het gerechtshof, dat die procesgang het karakter heeft van een raadkamerprocedure met uitspraak op een openbare zitting en dat rechtsbijstand voor de betrokkene is gewaarborgd.

Op onderdelen is afgeweken van de verlofprocedure voor hoge transacties en heeft de verlofprocedure voor hoge ontnemingsschikkingen een eigen invulling gekregen. Dit houdt onder meer verband met het ontnemingskarakter van laatstgenoemde verlofprocedure. Met het oog daarop bevatten de onderdelen a tot en met c afwijkende voorschriften. Die voorschriften worden hierna toegelicht.

Onderdeel a

In het kader van een hoge ontnemingsschikking heeft de verlofvordering van de officier van justitie betrekking op het aangaan van die schikking. Deze schikking vindt haar grondslag in de vervolging of (onherroepelijke) veroordeling in de strafzaak ter zake van een of meer strafbare feiten (de hoofdzaak). De ontnemingsprocedure vormt immers niet een op zichzelf staande rechtsgang, maar een voortzetting van de eerdere strafvervolging in de hoofdzaak. Aldus kan een (hoge) ontnemingsschikking in verschillende stadia van de strafvervolging aan de orde zijn: bij een lopende vervolging vóór de behandeling van de desbetreffende strafzaak in eerste aanleg, maar ook na een (onherroepelijke) veroordeling. In lijn met de verlofprocedure bij de hoge transactie is het gerechtshof als toetsingsbevoegde rechter aangewezen. De competentieregeling van artikel 3.4.10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het huidige artikel 4.4.24 kan het aangaan van een hoge schikking – anders dan het doen van een transactieaanbod – ook ná aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg plaatsvinden. Artikel 4.4.28 voorziet in een regeling ten aanzien van die procesfase.

Onderdeel b

Een ander verschil met de verlofprocedure voor een hoge transactie betreft de aard van de stukken die het openbaar ministerie aan de raadkamer van het gerechtshof overlegt. Dit houdt verband met het ontnemingskarakter van de schikking die aan rechterlijke toetsing wordt onderworpen. Het gerechtshof moet kunnen toetsen of de officier van justitie in redelijkheid de schikking heeft kunnen aangaan. Daartoe dienen de stukken die aan de raadkamer worden overgelegd de rechter in een toereikende informatiepositie te brengen. Daarmee is het belang gegeven dat in ieder geval inzicht wordt gegeven in de voordeelberekening waarop de voorgenomen hoge schikking berust. Met dat doel legt het openbaar ministerie een stuk houdende de beredeneerde begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat over aan de raadkamer van het gerechtshof. Het ligt in de rede dat dit of een ander over te leggen stuk tevens de aanleiding en het verloop van het ontnemingsonderzoek bevat. Doel is immers het gerechtshof duidelijk en volledig te informeren over de redelijkheid van de ontnemingsschikking en de voorwaarden daarvan. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat stukken die daarop anderszins nader licht kunnen werpen, eveneens aan het gerechtshof ter hand worden gesteld. Vanzelfsprekend worden in ieder geval ook het verslag van het horen en de voorlopige ontnemingsschikking overgelegd.

Met de introductie van een rechterlijke toetsing van hoge ontnemingsschikkingen is uitdrukkelijk niet beoogd capaciteitsvoordelen teniet te doen. Voor ogen moet worden gehouden dat in de verlofprocedure van het gerechtshof niet wordt verlangd om zelfstandig een schatting te maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechterlijke toetsing is betrokken op en beperkt tot de voorliggende voorlopige schikking. Daarom is enkel vereist dat de overgelegde stukken zodanige informatie bevatten dat het gerechtshof in staat wordt gesteld te toetsen of de officier in redelijkheid tot de voorlopige schikking heeft kunnen komen, mede in aanmerking genomen de onderbouwing daarvan. Die voordeelberekening zal in de regel niet door de betrokkene worden betwist. Ook daarom zal het niet steeds nodig zijn om een door een daartoe gekwalificeerd persoon opgemaakt financieel rapport over te leggen aan het gerechtshof, dan wel die berekening te staven met getuigenverklaringen. Telkens zal het gerechtshof van geval tot geval moeten beoordelen of het in een toereikende informatiepositie is gebracht. De wettelijke regeling over het overleggen van stukken laat zich, gelet op de variëteit aan ontnemingsschikkingen die in de praktijk tot stand kan komen, moeilijk via algemene regels nog verder afbakenen. In de rechtspraktijk zal zich op dit punt – met inachtneming van het wettelijk kader – een werkbare praktijk moeten ontwikkelen.

Onderdeel c

De vraag is of de officier van justitie, mede in aanmerking genomen de onderbouwing daarvan, in redelijkheid tot de voorlopige ontnemingsschikking heeft kunnen komen. De voorlopige schikking vormt het voorwerp van de rechterlijke toetsing. De schikking strekt tot voordeelsontneming. Daarom gelden daarop toegesneden toetsingscriteria. In een ontnemingsprocedure zijn krachtens artikel 4.4.15 centrale vraagpunten of sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht en, zo ja, op welke omvang dat voordeel moet worden geschat. De rechterlijke toetsing in de verlofprocedure sluit bij deze vraagpunten aan. Daarnaast ligt het in de rede, in lijn met de verlofprocedure bij hoge transacties, de naleving van meer procedurele waarborgen te toetsen. Bij wezenlijke (procedurele) tekortkomingen wijst het gerechtshof de vordering tot verlofverlening af. Het voorgaande laat zich vertalen in twee hoofdvragen die op basis van de overgelegde stukken moeten worden beantwoord:

– Is voldaan aan de wettelijke voorschriften voor het aangaan van een schikking (subonderdeel 1°)? en

– Heeft de officier van justitie in redelijkheid de schikking kunnen aangaan ter zake van de strafbare feiten waarop die schikking betrekking heeft (subonderdeel 2°)?

In het kader van subonderdeel 1° zijn onder meer de volgende vraagpunten van betekenis:

a) Is voldaan aan de formele vereisten voor het aangaan van een hoge schikking die besloten liggen in artikel 4.4.24? Daaronder vallen onder meer de beperkingen ten aanzien van het processtadium waarin een schikking kan worden aangegaan en de voorwaarden die in een schikking kunnen worden gesteld. In dit kader is ook relevant of sprake is van consensualiteit: heeft de betrokkene vrijwillig ingestemd met de voorwaarden van de voorlopige schikking en is de betrokkene voldoende geïnformeerd over het rechtsgevolg daarvan (in het bijzonder: is het hem duidelijk dat onderliggende delicten strafrechtelijk vervolgbaar blijven)?

b) Is het rechtsbijstandsvereiste nageleefd (vgl. het toepasselijke artikel 3.4.9)?

c) Heeft de hoge schikking betrekking op voordeel dat ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht voor ontneming vatbaar is? Een eerste vraag is daarbij of uit de overgelegde stukken blijkt dat de schatting van de omvang van dat voordeel steunt op redengevende feiten en omstandigheden. Ook de aard van de strafbare feiten waaruit het voordeel is verkregen kan van betekenis zijn. Zo bepaalt artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat voor bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt (vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 49). Ingevolge artikel 10:14 van de Algemene douanewet geldt hetzelfde voor bij die wet strafbaar gestelde feiten. Bewijsvragen die betrekking hebben op een strafbaar feit waarvoor de betrokkene strafrechtelijk wordt vervolgd of is veroordeeld horen thuis in de desbetreffende strafprocedure. Blijft ter zake daarvan een onherroepelijke veroordeling uit dan kan de gewezen verdachte het openbaar ministerie verzoeken om teruggave van betaalde geldbedragen of overgedragen voorwerpen. De voorlopige schikking kan evenwel ook (mede) betrekking hebben op voordeel verkregen uit andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verlofrechter kan wel toetsen of het in aanmerking genomen voordeel dat uit dergelijke andere feiten is verkregen, op grond van dat tweede en derde lid voor ontneming vatbaar is. Bij de feiten van het tweede lid gaat het dan in het bijzonder om de vraag of «voldoende aanwijzingen» bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vgl. ECLI:NL:HR:2020:1523).

d) Zijn eventuele aan benadeelde derden in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen in mindering gebracht op het schikkingsbedrag? Aansluitend bij het huidige artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht moet in verband met een ontnemingsschikking worden voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen moet terugbetalen. Dit brengt mee dat wanneer – als gevolg van een veroordeling wegens een strafbaar feit dat in de ontnemingsschikking is meegenomen – door een benadeelde gevorderde schadevergoeding al in rechte onherroepelijk is toegekend, het daarmee corresponderende voordeel voor de betrokkene niet nogmaals langs de weg van een ontnemingsschikking mag worden ontnomen. Te denken valt aan vorderingen van een benadeelde partij die in de onderliggende strafprocedure al onherroepelijk zijn toegekend.

e) Is sprake van voldoende draagkracht? Indien aanstonds duidelijk is dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het schikkingsbedrag te voldoen, dan kan het gerechtshof het verlof tot het aangaan van die schikking niet verlenen. Dit toetsingspunt sluit aan bij het huidige artikel 36e, vijfde lid, vijfde en zesde zin, van het Wetboek van Strafrecht.

Bij subonderdeel 2° is de vraag of de officier van justitie in redelijkheid de schikking heeft kunnen aangaan ter zake van de strafbare feiten waarop die schikking betrekking heeft. Bij zijn beoordeling slaat het gerechtshof acht op alle omstandigheden van het geval, waaronder – in lijn met het huidige artikel 36e, vijfde lid, vierde zin, van het Wetboek van Strafrecht – eventuele gronden voor matiging van het schikkingsbedrag. De rechterlijke toets waarborgt dat schikkingsbedragen niet onredelijk laag zijn – een betrokkene kan er namelijk belang bij hebben om zoveel mogelijk strafbare feiten en zo min mogelijk voordeel onder de schikking te brengen – of onredelijk hoog zijn. Net als bij procesafspraken over te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel geldt ook bij ontnemingsschikkingen dat deze kunnen inhouden dat de omvang van dat voordeel op vereenvoudigde wijze wordt geschat, maar dat het aangaan van zo’n schikking geen zelfstandige grond oplevert om de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting te verminderen (zie nader, in de context van procesafspraken over te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel: paragraaf 3.2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting). De stukken die aan de raadkamer worden overgelegd dienen zodanige informatie te bevatten dat het gerechtshof in de gelegenheid wordt gesteld om voormelde vraagpunten op adequate wijze te toetsen. De rechter zal dus voldoende zicht moeten worden geboden op de gehanteerde rekenmethode en de toepassing daarvan.

De voorlopige hoge ontnemingsschikking kan (mede) zien op voordeel dat is verkregen uit strafbare feiten waarvoor niet is vervolgd en veroordeeld. Het kan dan gaan om voordeel dat is verkregen uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan (artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) of uit andere strafbare feiten – waarbij niet is vereist dat deze door de betrokkene zijn begaan – waarvan aannemelijk is dat deze op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht). Indien de voorlopige schikking (mede) ziet op dergelijk voordeel dan wordt ook dit vanzelfsprekend betrokken in de toets.